别让梦破碎—伸向幼童的魔爪何时才能禁锢

最近上海某企业前董事长王某猥亵儿童案一审判决出炉，王某被当庭判处有期徒刑五年。消息一出，其实际控制的三大上市公司股价均直线拉升，个人身家达到430亿元，引起社会广泛关注。笔者以现有的案件情况，就该案所存在的法律问题进行浅述，本文观点仅代表笔者个人观点。
笔者观点
在王某案件当中，民众所气愤的在于，比之王某犯罪行为给被害女童带来的一辈子难以磨灭的阴影，王某被判处有期徒刑五年显得过轻。但笔者认为，回归法律层面来看，根据现有法律规范，结合以往猥亵儿童罪的判例，该案属于重判。同时笔者也希望此类案件在未来再进行对比时，此案属于轻判。
为何笔者认为王某被判处有期徒刑五年已是重判？从现有的法律出发，刑法第二百三十七条的规定，猥亵儿童罪，一般情节为五年以下。尽管法律明文规定猥亵儿童应当从重处罚，但具体怎么从重，如何从重，却没有明确的依据。最高人民法院最新的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中也并没有涉及该罪名。于是，在实务中，法官面临类案时怎么判，基本只能依靠个人审判经验。我们分析了近几年发生的22起猥亵儿童的案件，被害儿童都是14岁以下，都是犯罪嫌疑人用手指插入或抠摸女童性器官，导致严重后果，但判决结果普遍较轻。其中2年及以下就有9件，2-3年6件，3-4年5件，5年以上只有2件（这2件中，1件存在造成受害人重伤的情节，另1件由于涉及当事人隐私未公开具体细节，但判决书中释明存在其他恶劣情节）。对比这些案件，判决王某5年有期徒刑不是轻了，而是重了。根据刑法规定：猥亵儿童罪只有“聚众或者在公共场所当众犯罪，或者有其他恶劣情节的”才能判处五年以上有期徒刑。而本案发生在酒店客房内部，房间内只有王某和被害女童二人，不属于刑法规定的“聚众或者在公众场合”的加重情节，而刑法所规定的“其他恶劣情节”，因没有法律或者司法解释对其进行明确的规定，在法无明文规定的情况下，司法机关不敢随意行使自由裁量权，将刑罚升格至五年以上。法院的判决，已经是在公诉机关建议的4年以上5年以下有期徒刑量刑建议内取的“上限”。
至于本案中所存在的另一个情形为“被害人造成了轻伤二级”，普通民众存在疑惑，为什么不以猥亵儿童罪和故意伤害罪数罪并罚判处王某更高的刑期。其实同时“猥亵儿童”与“造成被害人轻伤二级”属于：刑法上的同一犯罪行为同时侵犯多个法益、触犯多个罪名的，想象竞合择一重罪处理。而故意伤害轻伤二级可能判处的刑期达不到五年，因此检察机关并未就故意伤害轻伤进行指控。
本案当中，民众所疑惑的另一点在于，王某的犯罪行为为何不以强奸罪来定罪处罚？然而，涉嫌什么罪名是根据事实来定的，而事实是由证据组成的。由于这个案件涉及到隐私，我们能看到的事实包括披露出来的事实都十分有限。检察院可能是在综合分析在案证据后，认为现有证据无法证明王某构成强奸罪，所以以猥亵儿童罪的罪名来提起公诉。一审判决之后，主审法官在接受记者采访时也表示，这个案件中没有性器官接触，所以王某不构成强奸罪，而是实施了猥亵行为。
目前，尽管不少国家已逐渐扩大“强奸”一词的范畴，将强迫男子或女子肛交，或将异物强行插入他人生殖器、肛门的行为，认为是强奸行为，因为这些行为主观上是为了满足性欲，客观上也有性侵害。但是，我国刑法，对于强奸罪采取的是“性器官插入说”，并没有将上述行为列为强奸罪上的“性行为”。尽管最高人民法院的司法解释，已经将“口交、肛交”等进入式性活动，解释为卖淫类犯罪的“卖淫活动”，但也不能类推适用于强奸罪来认定“性行为”。所以，王某一案，审判长的书面答疑才说“王振华实施了猥亵行为，但与被害人不存在性器官的接触，故是猥亵而不是强奸”。正因为我们国家对强奸罪的性行为界定较窄，很多非直接性器官接触、但本质是性侵的犯罪行为，就只能用“强制猥亵罪”或“猥亵儿童罪”来进行惩治。
从本案现有事实和证据来看，认定王某强奸罪存在事实不清、证据不足的情况，法院根据现有法律的规定和证据，认定王某犯猥亵儿童罪，从而做出顶格 5年的判决。但是，为什么普通民众对于该案的普遍认为判处的刑罚过轻？法院依法顶格判处，似乎还是无法达到民众心中的期望？笔者认为这并非我国司法本身所造成的，这背后反应出立法的不够完善，对本质是性侵的犯罪行为所规定的惩治力度达不到罪刑相适应。同时，笔者也希望王某猥亵案能超越个案本身而真正的推动中国刑罚对猥亵幼童加重处罚的到来。
对于小孩来说，社会是充满着危险，一件又一件的儿童性侵案让多少父母难以入枕。这种案件又不断的在挑战着社会的底线，让人心寒。
这是民众表达不满的地方，这是被发现的，而那些没有被发现的猥亵案件正在黑暗中悄悄地发生，如果刑罚过轻，反而是刺激了那些违法犯罪之人，因为违法成本过低。
所以，关于猥亵儿童罪的刑罚，应当值得关注，我们尊重法律，但是我们同样拥有呼吁法律修改的权利。
如何阻断伸向孩子的魔爪，希望个案不仅能够推动法治，还能够让整个社会织起一张保护孩子的防护网。