集体经营性建设用地入市实践分析

2019年8月26日上午，十三届全国人大常委会第十二次会议在北京人民大会堂闭幕。会议以163票赞成、1票反对、3票弃权，表决通过了关于修改土地管理法的决定，修改后的土地管理法将于2020年1月1日起施行。
背景
1986年，《中华人民共和国土地管理法》正式颁布并于1987年1月1日正式施行，这是我国第一部规范土地管理、调整土地关系的法律。1988年，土地管理法迎来了第一次修订，该次修订主要强调了土地的有偿使用问题，系对彼时中国市场经济发展的一种适应结果。十年后的1998年8月，土地管理法迎来了第二次修订，该次修订明确了土地用途管制制度，保护耕地制度，将土地按性质分类，对农民集体所有土地的所有权、使用等问题进行规定等。2004年，土地管理法被第三次修订，该次修订将土地管理法中的“征用”改为“征收”，进一步明确了征地制度内涵。
2004年至今，随着社会主义市场经济不断地发展与改革，已10余年没有变化的农村土地制度已逐渐与市场脱轨，并引发诸多社会矛盾。为稳步实施改革，全国人大常委于2015年2月通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县行政区域内暂停调整实施有关法律规定的决定》，在33个试点地区暂停实施土地管理法中的5个条款以及城市房地产管理法中的1个条款。随着33个试点的改革成果不断显现，全国人大常委以此为基础进行了本次土地管理法的修订，将“集体经营性建设用地入市”正式写入法律无疑为本次土地管理法修订的最大亮点。本文将结合集体土地开发建设实践，对“集体经营性建设用地入市”所涉及的实践问题进行分析。
一、现行法律下农村集体土地的使用
根据现行土地管理法第四十三条，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。因此，基于现行土地管理法，任何单位只有通过土地公开市场的招拍挂程序获取国有建设用地方能对土地进行经营性使用。而此种土地获取的公开竞争方式导致企业获取土地的时间及金钱成本随着近些年土地市场的竞争激化逐渐增加，利润则逐步降低。
作为农业大国，我国农村土地面积占全国总土地面积达90%以上，由于村民缺少开发及运营土地的经验及途径，大面积的存量集体建设用地长期以来处于闲置状态。随着获取国有土地的成本增加及难度的加大，诸多外部企业，尤其是希望拓展乡村旅游、养老、医疗产业的外部企业开始将目光投向这些存量土地。但是，现有农村集体土地制度对集体土地的使用设置了诸多限制，导致现阶段不少利用集体土地的项目很容易触碰到法律红线：
（1）根据现行土地管理法第四十三条，只有在建设乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业时方可使用农村集体用地。实践中，为了在不违背前述第43条的前提下实现自身的商业目的，部分外部企业将项目内容模糊表述为与村集体合作开发集体农用地并为村民建设住宅，但实际上房屋的建设及运营均交由外部企业进行，村民只是从中获取一部分收益（有时甚至是固定收益），而这种合作方式无疑违背了前述第四十三条的立法目的；
（2）根据《中华人民共和国乡镇企业法》第二条之规定，乡镇企业应指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用的企业。由于前述规定的存在，为合法使用农村集体土地，外部企业不得不放弃对与村集体合办的企业的控制权，而这无疑将导致外部企业根本无法实现其商业目的。因此，实践当中，某些外部企业可能选择通过私下与合作的村集体另行签署协议等方式确立自身的控制权，而这同样是对相关法规的违背。
由于上述限制及违规风险的存在，一方面希望发展农村文旅产业的外部企业对于农村集体建设用地的需求无法被满足，另一方面农民无法利用其手中的存量集体建设用地获得实实在在的收益。
二、农村集体经营性建设用地直接入市
为满足农村地区涌现的新兴农业经济业态对建设用地的需求、促进农民收益增加，本次土地管理法修订删除了土地管理法原第四十三条，同时新增第六十三条：
土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
上述修订无疑是对现行土地管理法的重大突破，打破了一直以来集体经营性建设用地不能直接进入市场流转的法律限制及障碍，也使土地市场不再被国有土地垄断，为企业获取土地提供了新的路径。
由于土地管理法实施条例等与新的土地管理法相配套的法规及规章制度尚未出台，有关集体经营性建设用地获取的详细流程尚未可知，但基于上述第六十三条规定可知，集体经营性建设用地入市的关键点如下：
可入市的土地的规划用途应为工业、商业等经营性用途；
需获得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。因此，企业一方面应关注目标地块的所有权及使用权的归属，另一方面应注意与村民的充分沟通，而不仅仅是听取村委会的单方面意见；
通过出让等方式取得的土地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押；
相关事项参照同类用途的国有建设用地执行。
三、实践意义
由于集体经营性建设用地入市工作已于2015年起在33个试点逐步展开，因此目前也已有诸多成功案例可供各个企业参考。
2015年8月19日，德清县公共资源交易中心门户网站公示了仙潭村地块的协议出让情况，根据公示显示，出让地块共计6.06亩，协议出让价307.1084万元（约50万元/亩），该出让地块使用权的受让人为德清县莫干山镇醉清风度假酒店。8月26日，该度假酒店顺利获得了出让地块的《中华人民共和国集体土地使用证》，土地使用年限为40年，与相同用途的国有土地一致。同时，该度假酒店也成功使用协议出让的地块办理了抵押贷款。该宗交易不光为全国第一宗农村集体经营性建设用地入市项目，亦为全国第一宗使用农村集体经营性建设用地使用权成功办理抵押贷款的项目。
紧随仙潭村地块的协议出让，2015年9月8日下午3时，德清县首次以公开招拍挂的方式，成功出让一块面积为20亩的农村集体经营性建设用地，售价高达每亩57.5万元，土地使用年限亦为40年。
除浙江省外，天津市、北京市、贵州省、陕西省等地的试点也已在过去几年中纷纷推出了若干宗农村集体经营性建设用地用于出让，并已成功成交。自然资源部部长陆昊曾于2018年12月表示，33个试点的集体经营性建设用地已入市地块共计1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元，办理集体经营性建设用地抵押贷款总计228宗、38.6亿元。而本次土地管理法的修订，既体现出对过去几年在试点地区进行尝试的结果的肯定，也代表着我国的农村集体经营性建设用地正式成为可以入市交易的土地，真正实现了与国有土地的统一市场，同地同权。
四、仍待解决的问题
1. 土地确权工作仍待完成
根据我国土地管理制度，集体经营性建设用地的确权包括明确农村集体经济组织对经营性建设用地的所有权以及相对应的个体对集体经营性建设用地的使用权。在集体经营性建设用地出让/出租前，土地确权工作是最基础且必不可少的，而土地确权登记发证迟缓，将会直接影响集体经营性建设用地的入市工作的开展。
为解决我国农村土地权属不清的问题，原国土资源部近几年来多次发文要求各地方部门大力推进农村宅基地和农村集体建设用地确权登记发证工作，以便有效支撑农村土地制度改革。但是，由于我国农村土地所涉权属关系复杂，历史遗留问题较多，截至2019年，某些地区农村集体建设用地的确权工作仍未能全部完成。因此，集体经营性建设用地的供应不太可能在短时内猛增，而是会随着土地确权工作的开展逐步释放。
2. 集体经营性建设用地的合法性确认
根据我国土地管理制度，集体土地包括农村集体建设用地、农村集体农用地和农村集体未利用地三大类，而按照用地功能不同，农村集体建设用地又可以划分为宅基地、经营性建设用地、公共设施和公益性建设用地三类，也即，并非所有集体建设用地都是可以直接入市的，新的土地制度下仅允许集体经营性建设用直接入市。而根据新土地管理法第六十三条之规定，集体经营性建设用地仅指“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地”，由此可见，集体经营性建设用地必须经过土地利用总体规划和城乡规划共同确认方可合法出让。而由于我国农村土地上诸多历史遗留问题的存在，现阶段有很多集体经营性建设用地是没有经过规划确认以及合法登记的。
因此，尽管新土地管理法为企业提供了获取土地使用权的新的渠道，但是考虑到将这些土地纳入规划并进行登记仍需要一定时间，企业获取土地的成本及难度并不会因此突然大幅降低，土地市场以及与此相关的行业总体仍将处于一个比较稳定的状态。
3. 土地出让方式
对于集体经营性建设用地入市所涉及的土地出让方式等问题，新修订的土地管理法仅模糊表述为“参照同类用途的国有建设用地执行”。根据现行的国有建设用地出让制度，出让方式必须为公开出让，协议出让的方式已被禁止。但是，根据33个试点地区的过往案例来看，有不少集体经营性建设用地是采用协议方式进行出让的。
如果严格适用新土地管理法第六十三条，完全参照国有建设用地出让的各项操作准则，那么集体经营性建设用地的出让亦不应采取协议出让的方式。但是，考虑到集体经营性建设用地入市制度仍处于探索阶段，而国有建设用地也是在经历较长过渡期后才彻底取消了协议出让的方式，直接“一刀切”地禁止通过协议方式出让集体经营性建设用地可能会降低各方参与土地制度改革的积极性。目前来看，仍需等待新土地管理法的配套法规出台方能知晓这一问题的解决办法。
4. 收益分配
集体经营性建设用地出让/出租的行为必将会产生收益，尽管试点地区已有很多集体经营性建设用地成功入市的案例，但收益分配的方式由于地区规定不同而各不相同，而本次土地管理法修订也没有对收益分配有关事项进行规定，因此现阶段来说，集体经营性建设用地收益的分配制度尚不明确。主要涉及两个问题：
（1）政府是否应当参与收益分配。关于政府是否应当参与收益分配，反对观点认为，集体建设用地的所有权人为农村集体经济组织，使用人为各村民，而政府与集体建设用地并无法律上的关系，自然不应参与相应的收益分配。肯定观点认为，正是因为政府各方面的投入及协助，才能够实现集体建设用地的入市，政府自然应当参与收益的分配。根据以往试点案例来看，确实有一些地区要求向政府根据不同情形按比例缴纳增值收益金；
（2）收益在集体经济组织内部应如何分配。土地出让/出租收益在集体经济组织内部的分配问题则更为复杂，收益是应当留存在集体层面，由村民共同监督使用，还是应当下发一部分到村民手中？如将收益下发到村民手中，应如何决定分配比例及节奏？留在集体层面使用的收益，具体应用于哪些领域？上述问题目前均无统一规定。不过，确保村民利益最大化，以及经过全体村民协商通过应当是收益内部分配时必须遵循的两大原则。
由于新土地管理法均未涉及上述问题，目前国家层面对上述两个问题的态度尚未可知，仍待配套法规出台方能知晓。
5. 集体经营性建设用地能否用于开发住宅问题
根据新土地管理法第六十三条，可入市集体土地的规划用途应为工业、商业等经营性用途。如果仅从字面意思理解，获取该地块使用权的权利人应当只能将土地用于经营性用途，而不得将土地用于可售住宅的开发。然而，北京市大兴区作为33个试点之一，曾在2018年12月27日公开挂牌出让三宗位于大兴区瀛海镇的集体建设用地用于建设共有产权房，今年9月12日，前述三宗地块的竞价结束，竞得人为北京上瑞置业有限公司。自此，全国首个可售集体建设用地住宅项目在北京大兴区瀛海镇诞生。
目前来看，北京市大兴区将集体建设用地用于开发可售住宅项目的做法似乎与新土地管理法第六十三条所确定的集体建设用地使用原则有所出入。不过，鉴于该项目系试点地区先于新土地管理法出台进行的尝试之一，有关集体经营性建设用地能否用于可售住宅的开发建设，恐怕仍需等待新土地管理配套法规的出台方能有所定论。

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