编者按
为了更好地服务客户，植德已经在7-9月推出“房地产与建筑工程热点难点系列研究”。本篇为本系列第9篇，从困境地产中权利冲突的顺位研究入手，分析其若干实务问题。
一、概述
1、何为困境地产
所谓困境地产，并非一个法律概念，亦难以称之为一种严谨的学术概念，其更多的是对实践中某一类房地产项目的描述性界定。笔者认为，从实践的角度来看，困境地产项目具有如下几个核心特征：
其一，其成为困境项目的原因往往系由于债务危机的爆发，该等债务危机爆发的原因则可能多种多样，一般系由于流动性危机而最终导致债务危机爆发；
其二，困境地产项目一般而言可能涉及到多种权利类型，最常见的包括抵押权、工程款优先权、消费者购房权等等，具有权利交织的复杂性；
其三，困境地产项目中一般而言会涉及诉讼/仲裁、强制执行等司法程序，且最终进入破产重整/清算程序的可能性并不低；
其四，政策对困境地产项目往往具有重要的影响，无论是宏观的政策规范还是微观的政府关系协调，皆有着不容忽视的作用。
2、困境地产项目的宏观情势变化
如图所示，笔者结合困境地产项目发展过程中可能涉及到的阶段，引入了“熵值”这一概念。所谓熵（entropy）原本是一个物理学概念，在热力学、信息论等领域具有重要的意义，其简单可以理解为衡量一个系统内“内在的混乱程度”的指标。当然，本文在此无意采取其严谨的科学层面的界定，只是大致借用这一概念，描述在困境地产项目中各法律关系的混乱程度以及冲突程度。
在一个房地产开发项目开始后，在项目平稳推进的过程中，各方权利主体处于一个相对平和的阶段，此时的熵值是最低的；房地产开发项目风险爆发后，即其逐渐成为困境地产项目后，此时熵值开始陡然上升，各方权利主体在这一阶段开始采取各种措施和手段来主张自身权利，典型如近期某地银行对恒大所采取的诉前保全措施等。从博弈论的角度来看，此时是一个复杂的群体博弈过程，在各权利主体以自身利益最大化为目标以及信息不对称的背景下，在困境地产项目风险爆发后，直至诉讼/仲裁、强制执行环节，熵值必然持续增加。
最后，当困境地产项目进入破产程序，则在《破产法》等相关法律规定的框架下，强行通过司法程序按照《破产法》中所确定的法定权利顺位对各方权利主体享有的权利进行确定，此时困境地产项目的熵值又重回低值。
3、困境地产项目中不同权利的总体顺位概览
困境地产项目中不同权利的顺位问题难以一言蔽之，原因在于权利顺位不仅仅是一个静态的实体法上的先后排列，亦与纷繁复杂的司法程序交织有着直接关联，其中最为典型的，便是执行程序和破产程序的区分。比如，在债务人为法人的情况下，首封债权的权利顺位在执行程序和破产程序中的顺位就是不同的。对于首封债权，在执行程序中可能仅次于优先权而被清偿，而在破产程序中，则将直接被认定为普通债权，其顺位则排到员工工资债权、税款债权等债权之后。
基于以上，笔者从横向上选取了实务中较为常见的几类权利进行了一个顺位排列，从纵向上则主要区分了其在执行程序和破产程序中的不同顺位。需要说明的是，以上表格系在实体上对于相关权利的一种初步顺位排列，但就这一权利应在何等程序上进行主张，实则亦有着更为复杂的制度构建。
结合以上困境地产项目的基本特征、宏观情势变化以及总体的权利顺位，笔者将就其中包括政府土地收回问题、建设工程价款优先受偿权适用问题、消费者购房权适用问题、困境地产中的首封问题、涉刑困境地产问题、困境地产中的税务问题等多个实务中较为常见的具体问题进行展开分析。由于以上问题整体而言较为复杂，且多具有一定争议，故本文将分上下两篇进行分析。
二、土地闲置：困境地产的“达摩克里斯之剑”
1、土地闲置的基本规定
我国经济增长前期土地利用模式较为粗放，为有效充分利用土地，促进节约集约用地，我国颁布《闲置土地处置办法》对权利人开发利用土地的私法自治行为进行了规制，对于动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；或者已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，属于闲置土地，造成土地闲置的，权利人将面临一定后果或责任。
如因政府及相关部门行为[1]导致土地动工延迟的，可以与国土资源主管部门协商处理方式，如签署补充协议延长动工期限、调整土地用途及规划条件、由政府安排临时使用等待原项目具备开发建设条件、置换土地或协议有偿收回土地等。
如非因政府原因导致的土地闲置，则土地资源主管部门有权征缴土地出让或划拨价款百分之二十的土地闲置费，针对未动工开发满两年的闲置土地，国土资源主管部门可以无偿收回土地。
2、土地查封与土地收回的权利顺位问题
（1）土地查封前就已经构成土地闲置，是否可以无偿收回
查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收回闲置土地是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，一旦土地被无偿收回，可能严重影响查封债权人的利益，司法权与行政权的行使顺位如何，存在一定冲突。目前法律和行政法规对被司法查封的闲置土地能否收回的问题没有明确的规定，各地方实践操作也存在一定差异。
根据《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》规定[2]，认为即使被司法查封的土地，符合土地闲置收回条件的，可以被依法收回，但是政府应当向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地的债务。对此最高人民法院作出的（2015）行提字第27号判决亦持相似观点，认为司法权不能干预行政权的行使，司法保全措施无法成为土地闲置被收回的抗辩理由。
此外，一些地方也针对实际情况对此类问题做出相关规定，如海南省[3]对国土资源主管机关收回查封土地持支持态度，且收回土地并未设置前提条件，而根据广西省[4]的相关规定则并未当然地认定政府部门可以直接收回，国土资源部门应当与司法机关协商置换查封标的物，经司法机关同意后，方可无偿收回土地使用权。
（2）因土地查封导致动工延迟，从而被认定为土地闲置的，是否可以无偿收回
在土地查封前尚不构成土地闲置的，因查封导致无法及时动工开发满两年的，是否可以无偿收回，目前法律尚并无明确规定，实践中亦存在不同观点：
持肯定观点认为，其一，土地被查封可以被认定为政府原因导致，故不能无偿收回。如《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（已废止）[5]、《广西壮族自治区人民政府办公厅关于进一步加强和促进土地节约集约利用的通知》[6]等相关规定均持有此观点。其二，土地在司法查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后也不宜认定为闲置土地无偿收回，否则将对土地权属进行变更，违反《关于依法规范人民法院和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中对“查封期间不得权属变更”之规定[7]。
持否定观点认为，其一，根据《闲置土地处置办法》第八条列举的可以不予以征缴闲置土地费及无偿收回土地使用权的情况，并不包括司法查封，特别是，严格来说，不宜归入“政府、政府有关部门的其他行为”这一项。引起司法查封的根本原因是土地使用权人与他人的民事纠纷，与政府行政行为无关，同时，执行查封的法院是司法机关，并非政府，不应被认为属于政府原因。其二，即使土地被司法查封（行为禁令，即查封司法文书明确禁止建设开发除外），但土地是可以继续开发的，所以司法查封不能作为闲置土地收回的除外情形，不属于归咎于政府的原因，仍然可以无偿收回。笔者倾向于否定观点，即查封导致的土地闲置政府仍可回收。
3、闲置土地被收回后抵押权如何保护
根据《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定，闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。《闲置土地处置办法》第二十四条规定，被认定为土地闲置后无法再办理土地抵押，但是在被认定为闲置土地前就已经设定抵押的，抵押权人是否有权参加闲置土地处置方案拟订，土地收回后如何获得补偿或救济，法律并无明确规定，可以根据不同情况予以讨论：
（1）土地有偿收回——抵押权益并不当然消灭，抵押权人可取得物上代位权
《民法典》第三百九十条规定了物上代位权，即担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。故此，如因政府原因导致抵押土地闲置且决定被受偿收回的，抵押权人有权就政府支付的补偿金优先受偿[8]。
（2）土地无偿收回——抵押权是否存续及如何实现权益问题
1993年《国家土地管理局〈关于对“中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”第十七条有关内容请求解释〉的复函》（以下简称《复函》）规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关……作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”《复函》直接阐明了已经设立了抵押权的土地使用权，抵押权因土地使用权无偿收回而消灭。这种情况下将则会使得政府无偿收回土地并通过出让再次取得土地出让金，而抵押权人却对该变价一无所获，将客观上形成政府与抵押权人争利，利益失衡明显，对抵押权人来讲显失公平，该《复函》目前已经被废止，但是法律对土地无偿收回后，是否认定抵押权随之消灭并如何实现抵押权益并未再做明确规定。
从法理来讲，土地使用权消灭后，不应认定抵押权当然的随之消灭，担保权利具有从属性，但是担保物权的主权利系债权，而非担保物之物权。因此，担保物权之从属性体现在其需从属于债权而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权之移转而移转，因债权之消灭而消灭。而非因物权消灭而当然消灭，这也是物上代位权的法理基础。
从司法实践来看，一些法院支持在无偿收回导致闲置土地使用权相对消灭时，抵押权仍负载于土地使用权上，政府将其投入交易市场再次出让，在扣除抵押权所担保的债权金额后，该土地使用权的价值会在市场竞价中得以确定。对此（2014）豫法执复字第00022号案、(2020)川01民终7453号等持有相同观点，这使得政府和新土地使用权人各得其应得，形成政府、抵押权人、新土地使用权人利益平衡的格局，此做法更为妥当且同时也兼顾了各方的利益平衡，笔者认为值得肯定。
三、困境地产中的建设工程价款优先受偿权与消费者购房权
1、建设工程价款优先受偿权在实务中的适用
（1）基本规定
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定基本沿袭了原《合同法》第二百六十八条之规定，系建设工程价款优先受偿权的基础规范。
在最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“建工解释一”）第三十五条中进一步明确：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，即沿袭了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定。
此外，在最新的《建工解释一》中亦变更了原关于建设工程价款优先受偿权的时效问题，即在第四十一条中规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
以上规定系关于建设工程价款优先受偿权的基础规范，限于本文的篇幅和目的，笔者在此不再做更多展开。但值得简要探讨的是，建设工程价款优先受偿权到底属于何种权利？对于这一问题，在过去理论界有留置权说、法定抵押权说、优先权说等观点，在最高院最新出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》[9]一书中认为：“第三种观点认为,承包人的优先受偿权的性质就是优先权。这种优先权可称为建筑优先权。如同船舶优先权、航空器优先权一样。…上述第三种观点是合理的。将工程价款优先受偿权解释为优先权,不仅避免了不必要的概念之争,符合现行法律规定精神,而且与其他国家和地区相关立法例一致。”实际上，从实务的角度来看，将这一权利类型界定为何种权利并无太大的实践意义，核心还是厘清其适用的标准、范围以及与其他权利之间的顺位关系，因此，最高院这一观点是与司法实践所相匹配的，即不去强行对其进行权利类型分类，而是相对独立的将其界定为一种优先权利。
（2）具体问题分析
1）勘察、设计合同之承包人等能否适用建设工程价款优先受偿权
如前所述，在《建工解释一》第三十五条中规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人…”，从建工领域的行业以及法律专业术语的角度来看，建设工程施工合同一般仅系关于工程施工的相关合同而不包括设计、勘察等合同类型。但在《民法典》第八百零七条中，又规定了“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，并未将承包人的范围限定为施工合同的承包人。因此，对于适用建设工程价款优先受偿权的主体是否包括勘察、设计合同之承包人具有一定争议。
但从目前的整体司法观点来看，通说系认为勘察、设计合同之承包人不能享有建设工程价款优先受偿权。如在广东高院《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号，已失效，但仍具有一定的参考意义）[10]以及（2019）渝02民初4199号[11]等相关判例中，皆持该等观点。在最高院最新出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，亦持有同样观点[12]。
2）建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围
《建工解释一》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
根据前述规定，原则上建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围应“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”。从目前的司法实践来看，司法上适用的建设工程价款范围规定主要是住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第一款规定:“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”即系在建工实务中，所谓的“人材机管利”。
实务中存在一定争议的问题为，“利润”是否应纳入建设工程价款优先受偿权的范围。在相关主流司法判例（如（2018）最高法民申1444号、（2018）苏民终64号等）以及《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，认为“利润”应纳入建设工程价款优先受偿权的范围。最高院在这一观点的说理论证上，具有较强的说服力，值得参考[13]。
3）行使建设工程价款优先受偿权所针对的不动产范围
在困境地产项目中，由于存在不同权利主体之间的顺位冲突，此问题尤其重要。根据《民法典》第八百零七条的规定，较为明确的是，行使建设工程价款优先受偿权只能系针对债权人所承包的工程，而不能针对债务人的其他财产。
但对于建设工程价款优先受偿权能否及于工程所在的土地，存有一定争议，在《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第四条中明确：“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”在最高院(2019)最高法执监470号案中，最高院认为：“本案中，上海二中院基于‘房地一体’原则对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖，符合法律规定。但根据物权法第二百条规定，‘房地一体’应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定精神，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。”
因此，从目前的司法判例和司法观点来看，整体而言系认为建设工程价款优先受偿权仅能针对建设工程本身行使，而不能及于建设工程所在的土地使用权。从法理上看，这一司法观点是比较准确的，建设工程价款的权利人之所以能够享有优先权，本质上在于其对构建建设工程本身的投入，系基于该等投入以及投入背后所体现涉及的农民工工资支付等社会利益问题而享有一种法定的特殊优先权。而建设工程所在的土地使用权与建设工程价款的权利人之投入并无直接关联，故其优先权不能及于土地使用权是符合建设工程价款优先受偿权的基本法理。
2、《民法典》及配套司法解释出台后如何理解消费者购房权的“超级优先性”
（1）消费者购房权VS建设工程价款优先受偿权
对于消费者购房权与建设工程价款受偿权之间的权利顺位问题，主要规定为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“批复”），但根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）的规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2021年1月1日后废止，该等规定废止后，消费者购房权与建设工程价款受偿权之间的权利顺位问题应如何理解？
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》中认为：“房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的。该批复明示，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，建筑工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，而抵押权又优先于一般债权，用数学符号表示该司法解释中权利保护的递序关系就是A＞B＞C＞D，在逻辑上呈现出典型的传递法律关系，因此，我们很容易得出结论，抵押权和一般债权的行使也不能对抗购房的消费者。和无过错不动产买受人物权期待权的保护一样，消费者的保护也有其深刻的社会基础，消费者购房的目的都是用来居住，在房价高企的当今社会，有的消费者毕其一生、甚至是两代人的收入，方购得一处安身立命之所，其对房屋的物权期待权在顺位上应当优先于其他债权。”
《九民纪要》第126条：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，…”。
结合最高院对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（“异议复议规定”）的理解与适用中的观点，以及《九民纪要》中的相关规定，其论证消费者购房权与建设工程价款优先受偿权之间关系的主要依据仍为《批复》，因此，虽然从目前的司法判例来看，尚未因《批复》的废止而出现相反判例，但严格从法律适用的角度来看，目前对于消费者购房权优先于建设工程价款优先受偿权以及抵押权等权利实际上并无明确的法律依据。实际上，在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，最高院的观点以及司法解释制定思路亦较为明确：“《工程价款优先受偿批复》第二条规定…依此规定,确立了消费者作为商品房的买受人的超级优先权。本解释保留了《工程价款优先受偿批复》第二条的内容,但全国人大常委会法工委办公室认为,“法律对此没有作出规定,宜作个案处理。考虑到这一意见,本解释未就工程价款优先受偿权与消费者作为商品房的买受人的权利关系作出规定。该问题留待执行异议的司法解释处理。”因此，对于消费者购房权的超级优先权的基础法律依据，尚待后续执行异议/执行异议之诉的相关司法解释修订予以明确。
（2）《异议复议规定》第二十八条和第二十九条的区分
《异议复议规定》第二十八条和第二十九条涉及到我国特色的“物权期待权”制度的构建问题，无论是在理论上还是实务上，都相当复杂。以上的一个判断图示可能并不必然准确，且涉及到前述所分析的消费者购房权超级优先性的规范缺失问题，但这一图示笔者认为还是能够体现出解决此问题的基本论证框架。简而言之，在困境地产项目中，如出现相关房产买受人主张权利，首先需要判断的是其是否属于消费者购房之基本情形，一般而言，需要满足：其一，异议指向标的物必须是房地产经营者所开发的商品房；其二，保护的对象必须是消费者[14]。如果根本不属于消费者购房，则应适用《异议和复议》第二十八条之规定进行判断；如属于，则应适用《异议和复议》第二十九条之规定。对于《异议和复议》第二十九条而言，一般只要满足其所规定的构成要件，则可认定为能够排除执行。而对于一般买受人之情形而言，则相对较为复杂。
在最高院（2021）最高法民申1131号案中，法院认为：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于‘但书’条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人”。即从目前最高院的主流裁判观点来看，一般买受人之物权期待权是无法对抗抵押权的。
但此类问题还涉及到无权处分与善意取得的问题，如果在抵押权设立之前，一般买受人已满足了《异议复议规定》第二十八条所规定的构成要件、享有物权期待权，此时原所有权人将相应房产对外抵押之行为则可能构成无权处分，此时如抵押权人非善意，则无法善意取得抵押权。当然，这一问题项下有诸多复杂的理论问题待拆解分析，如在不动产本身登记于房地产开发企业名下时，即便已对外出售且满足了《异议复议规定》第二十八条所规定的要件，其进行对外抵押是否真的属于无权处分？换言之，此时的处分权这一权能的归属主体之判断，是否仍应严格按照《民法典》第二百零九条所规定的不动产物权变动登记生效主义予以判断？此外，从不动产物权的善意判断标准而言，原则上不动产登记簿具有公示效力，该等情况下，即便认定属于无权处分，则是否亦不可能构成非善意？以上理论问题有待具体分析，限于本文的目的和篇幅，在此不过多展开。
从最高院（2019）最高法民申2834号案这一判例中，可以看出以上问题在实务中具有相当的复杂性，该案中法院认为：“本院认为，根据生效判决认定的事实，在锦城公司以伊宁市房权证字第…号房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将前述案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当”。
因此，在前述图示的判断思路中，笔者将抵押权的善意取得问题作为了一个重要的判断要素，在司法实践中，此问题在相关案件中至少系一个重要的争议焦点问题，值得充分关注。
[1]《闲置土地处置办法》第八条有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：
（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；
（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；
（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；
（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；
（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；
（六）政府、政府有关部门的其他行为。 因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照前款规定办理。
[2]《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》认为，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的前提条件是政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。
[3]《海南省人民代表大会常务委员会关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》第十三条规定，对人民法院依法查封的闲置建设用地和停缓建工程，依照下列规定处理：查封时已满两年未动工开发的土地和已满两年未完成项目投资总额百分之二十五的停缓建工程用地，由市、县、自治县人民政府决定依法无偿收回土地使用权的，作出决定的市、县、自治县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。
[4]《广西壮族自治区人民政府办公厅关于进一步加强和促进土地节约集约利用的通知》第三条第（三）款第3项规定，对已被司法查封但被认定为因土地使用权人造成未动工开发未满两年的闲置土地，被司法查封后继续按有关规定征缴土地闲置费。对已被司法查封但被认定为因土地使用权人造成未动工开发满两年的闲置土地，若土地使用权人有其他可执行财产的，市、县人民政府应积极与司法机关协商更换司法查封标的物，司法机关同意更换的，依法无偿收回土地使用权。
[5]《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》第二节第（四）条土地被司法查封的，查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后满一年以上未动工的，可不认定为闲置土地。
[6]《广西壮族自治区人民政府办公厅关于进一步加强和促进土地节约集约利用的通知》第三条第（三）款第4项规定，对已被司法查封但被认定为因政府及政府有关部门造成的闲置土地，可继续按《闲置土地处置办法》的规定予以处置。对于被司法查封前尚不满足闲置土地认定条件，因司法查封导致的闲置土地，可参照因政府或政府有关部门造成的闲置土地予以处置。市、县人民政府在采取协议有偿收回土地使用权、调整土地用途或规划条件、置换土地等涉及转移土地使用权或降低土地资产价值的处置决定前，应与司法机关协商一致；采取协议有偿收回土地使用权方式处置的，收回款项应交由司法机关依法处置。
[7]参照浙江省金华市中院做出的（2014）浙金行初字第74号判决书
[8]参照温州市中院做出的(2016)浙03民终6394号判决书
[9]参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第371页到373页。
[10]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第3条规定：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”
[11]法院认为：“本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有工程价款优先受偿权。但该优先权不适用建设工程的设计合同关系，因为设计人应得报酬不是工程价款，交付的设计图纸针对特定的工程而言，既不能折价亦不能拍卖，因此，得森公司作为工程设计人并不具备工程价款优先受偿权的主体资格”
[12]基本理由如下：“前述第一种观点更为合理。（1)《民法典》就察人、设计人与施工人应得报酬的表述有明显不同。《民法典》第七百九十四条规定，勘察、设计合同的内容一般提交有关基础资料和概预算等文件的期限质量、费用以及其他协作条件等条款。该条将察人、设计人应得报刚表述为‘费用’。《民法典》第八百条亦表述为‘勘察、设计贵‘”。《民法典》第七百九十五条规定施エ合同的内容一般包括工程范問建设工期、工程质量、工程造价等条款。《民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《民法典》第七百九十三条、第八百零七条表述为‘价款’‘工程价款’‘建设工程的价款’。根据这些表述，《民法典》第八百零七条中的‘价款’应针对施工合同而言。（2)勘察人员、设计人员收入一般较高，属于知识分子阶层，不属于工程价款优先权制度要特殊保护的对象。工程价款优先权制度的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体一一相对低收入的建筑工人的工资报酬，而不是要优先保护勘察人员、设计人员这样的高收入群体。（3)赋予物察人、设计人贵用优先受偿权在工程竣工前不具备实现的可能性，在工程竣工后，与施工人的价放优先受偿权存在冲突。正常情形下，工程建设的顺序是物赛、设计与施工，察、设计合同行完毕，施工合同履行オ开始。在工程峻工前，勘察人、设计人不可能与发包人就工程折价或者请求人民法院将工程拍卖。勘察人、设计人亦不可能与发包人就勘赛报告、设计图纸等基础资料或者概预算等文件协商折价或者请求人民法院予以拍卖。毕竟这些文件都是针对特定的工程而产生，一般不具备市场交换价值。工程竣工后，若物察人、设计人享有用优先受偿权，则与施工人的价款优先受偿权冲突。”
[13]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为：“1.从实践看,无论是建设工程造价鉴定还是当事人对建设工程价款的约定,都将利润作为建设工程价款的一部分。…2.由于建设工程项目多、周期长,工程价款计算方式较为特殊,要从建设工程价款中区分出利润未必可行,成本太高,而且根据不同计算方式和依据,结果也不相同。…3.建筑行业属于薄利行业,行业整体利润水平不高,建设工程施工企业在建筑市场中相对处于弱势地位,如果对建设工程施工的利润不予较强的保护,会阻碍建筑行业发展。…4.《民法典)第八百零七条通过赋予承包人建设工程价款优先受偿权来达到保护建筑工人合法权益的目的。但《民法典)第八百零七条对建设工人权益的保护具有间接性。因为发包人并不是将承包人的劳务成本单独支付给承包人,承包人再将这一部分建设工程价款全部支付给建筑工人。如果对承包人应得的全部工程价款不予优先保护,就会导致承包人的资产负债状况恶化,会造成承包人发不出工资,从而影响建筑工人的合法权益。”
[14]具体可参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第433页相关论述，本文不再赘述。
为了更好地服务客户，植德已经在7-9月推出“房地产与建筑工程热点难点系列研究”。本篇为本系列第9篇，从困境地产中权利冲突的顺位研究入手，分析其若干实务问题。
一、概述
1、何为困境地产
所谓困境地产，并非一个法律概念，亦难以称之为一种严谨的学术概念，其更多的是对实践中某一类房地产项目的描述性界定。笔者认为，从实践的角度来看，困境地产项目具有如下几个核心特征：
其一，其成为困境项目的原因往往系由于债务危机的爆发，该等债务危机爆发的原因则可能多种多样，一般系由于流动性危机而最终导致债务危机爆发；
其二，困境地产项目一般而言可能涉及到多种权利类型，最常见的包括抵押权、工程款优先权、消费者购房权等等，具有权利交织的复杂性；
其三，困境地产项目中一般而言会涉及诉讼/仲裁、强制执行等司法程序，且最终进入破产重整/清算程序的可能性并不低；
其四，政策对困境地产项目往往具有重要的影响，无论是宏观的政策规范还是微观的政府关系协调，皆有着不容忽视的作用。
2、困境地产项目的宏观情势变化
如图所示，笔者结合困境地产项目发展过程中可能涉及到的阶段，引入了“熵值”这一概念。所谓熵（entropy）原本是一个物理学概念，在热力学、信息论等领域具有重要的意义，其简单可以理解为衡量一个系统内“内在的混乱程度”的指标。当然，本文在此无意采取其严谨的科学层面的界定，只是大致借用这一概念，描述在困境地产项目中各法律关系的混乱程度以及冲突程度。
在一个房地产开发项目开始后，在项目平稳推进的过程中，各方权利主体处于一个相对平和的阶段，此时的熵值是最低的；房地产开发项目风险爆发后，即其逐渐成为困境地产项目后，此时熵值开始陡然上升，各方权利主体在这一阶段开始采取各种措施和手段来主张自身权利，典型如近期某地银行对恒大所采取的诉前保全措施等。从博弈论的角度来看，此时是一个复杂的群体博弈过程，在各权利主体以自身利益最大化为目标以及信息不对称的背景下，在困境地产项目风险爆发后，直至诉讼/仲裁、强制执行环节，熵值必然持续增加。
最后，当困境地产项目进入破产程序，则在《破产法》等相关法律规定的框架下，强行通过司法程序按照《破产法》中所确定的法定权利顺位对各方权利主体享有的权利进行确定，此时困境地产项目的熵值又重回低值。
3、困境地产项目中不同权利的总体顺位概览
困境地产项目中不同权利的顺位问题难以一言蔽之，原因在于权利顺位不仅仅是一个静态的实体法上的先后排列，亦与纷繁复杂的司法程序交织有着直接关联，其中最为典型的，便是执行程序和破产程序的区分。比如，在债务人为法人的情况下，首封债权的权利顺位在执行程序和破产程序中的顺位就是不同的。对于首封债权，在执行程序中可能仅次于优先权而被清偿，而在破产程序中，则将直接被认定为普通债权，其顺位则排到员工工资债权、税款债权等债权之后。
基于以上，笔者从横向上选取了实务中较为常见的几类权利进行了一个顺位排列，从纵向上则主要区分了其在执行程序和破产程序中的不同顺位。需要说明的是，以上表格系在实体上对于相关权利的一种初步顺位排列，但就这一权利应在何等程序上进行主张，实则亦有着更为复杂的制度构建。
结合以上困境地产项目的基本特征、宏观情势变化以及总体的权利顺位，笔者将就其中包括政府土地收回问题、建设工程价款优先受偿权适用问题、消费者购房权适用问题、困境地产中的首封问题、涉刑困境地产问题、困境地产中的税务问题等多个实务中较为常见的具体问题进行展开分析。由于以上问题整体而言较为复杂，且多具有一定争议，故本文将分上下两篇进行分析。
二、土地闲置：困境地产的“达摩克里斯之剑”
1、土地闲置的基本规定
我国经济增长前期土地利用模式较为粗放，为有效充分利用土地，促进节约集约用地，我国颁布《闲置土地处置办法》对权利人开发利用土地的私法自治行为进行了规制，对于动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；或者已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，属于闲置土地，造成土地闲置的，权利人将面临一定后果或责任。
如因政府及相关部门行为[1]导致土地动工延迟的，可以与国土资源主管部门协商处理方式，如签署补充协议延长动工期限、调整土地用途及规划条件、由政府安排临时使用等待原项目具备开发建设条件、置换土地或协议有偿收回土地等。
如非因政府原因导致的土地闲置，则土地资源主管部门有权征缴土地出让或划拨价款百分之二十的土地闲置费，针对未动工开发满两年的闲置土地，国土资源主管部门可以无偿收回土地。
2、土地查封与土地收回的权利顺位问题
（1）土地查封前就已经构成土地闲置，是否可以无偿收回
查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收回闲置土地是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，一旦土地被无偿收回，可能严重影响查封债权人的利益，司法权与行政权的行使顺位如何，存在一定冲突。目前法律和行政法规对被司法查封的闲置土地能否收回的问题没有明确的规定，各地方实践操作也存在一定差异。
根据《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》规定[2]，认为即使被司法查封的土地，符合土地闲置收回条件的，可以被依法收回，但是政府应当向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地的债务。对此最高人民法院作出的（2015）行提字第27号判决亦持相似观点，认为司法权不能干预行政权的行使，司法保全措施无法成为土地闲置被收回的抗辩理由。
此外，一些地方也针对实际情况对此类问题做出相关规定，如海南省[3]对国土资源主管机关收回查封土地持支持态度，且收回土地并未设置前提条件，而根据广西省[4]的相关规定则并未当然地认定政府部门可以直接收回，国土资源部门应当与司法机关协商置换查封标的物，经司法机关同意后，方可无偿收回土地使用权。
（2）因土地查封导致动工延迟，从而被认定为土地闲置的，是否可以无偿收回
在土地查封前尚不构成土地闲置的，因查封导致无法及时动工开发满两年的，是否可以无偿收回，目前法律尚并无明确规定，实践中亦存在不同观点：
持肯定观点认为，其一，土地被查封可以被认定为政府原因导致，故不能无偿收回。如《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（已废止）[5]、《广西壮族自治区人民政府办公厅关于进一步加强和促进土地节约集约利用的通知》[6]等相关规定均持有此观点。其二，土地在司法查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后也不宜认定为闲置土地无偿收回，否则将对土地权属进行变更，违反《关于依法规范人民法院和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中对“查封期间不得权属变更”之规定[7]。
持否定观点认为，其一，根据《闲置土地处置办法》第八条列举的可以不予以征缴闲置土地费及无偿收回土地使用权的情况，并不包括司法查封，特别是，严格来说，不宜归入“政府、政府有关部门的其他行为”这一项。引起司法查封的根本原因是土地使用权人与他人的民事纠纷，与政府行政行为无关，同时，执行查封的法院是司法机关，并非政府，不应被认为属于政府原因。其二，即使土地被司法查封（行为禁令，即查封司法文书明确禁止建设开发除外），但土地是可以继续开发的，所以司法查封不能作为闲置土地收回的除外情形，不属于归咎于政府的原因，仍然可以无偿收回。笔者倾向于否定观点，即查封导致的土地闲置政府仍可回收。
3、闲置土地被收回后抵押权如何保护
根据《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定，闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。《闲置土地处置办法》第二十四条规定，被认定为土地闲置后无法再办理土地抵押，但是在被认定为闲置土地前就已经设定抵押的，抵押权人是否有权参加闲置土地处置方案拟订，土地收回后如何获得补偿或救济，法律并无明确规定，可以根据不同情况予以讨论：
（1）土地有偿收回——抵押权益并不当然消灭，抵押权人可取得物上代位权
《民法典》第三百九十条规定了物上代位权，即担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。故此，如因政府原因导致抵押土地闲置且决定被受偿收回的，抵押权人有权就政府支付的补偿金优先受偿[8]。
（2）土地无偿收回——抵押权是否存续及如何实现权益问题
1993年《国家土地管理局〈关于对“中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”第十七条有关内容请求解释〉的复函》（以下简称《复函》）规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关……作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”《复函》直接阐明了已经设立了抵押权的土地使用权，抵押权因土地使用权无偿收回而消灭。这种情况下将则会使得政府无偿收回土地并通过出让再次取得土地出让金，而抵押权人却对该变价一无所获，将客观上形成政府与抵押权人争利，利益失衡明显，对抵押权人来讲显失公平，该《复函》目前已经被废止，但是法律对土地无偿收回后，是否认定抵押权随之消灭并如何实现抵押权益并未再做明确规定。
从法理来讲，土地使用权消灭后，不应认定抵押权当然的随之消灭，担保权利具有从属性，但是担保物权的主权利系债权，而非担保物之物权。因此，担保物权之从属性体现在其需从属于债权而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权之移转而移转，因债权之消灭而消灭。而非因物权消灭而当然消灭，这也是物上代位权的法理基础。
从司法实践来看，一些法院支持在无偿收回导致闲置土地使用权相对消灭时，抵押权仍负载于土地使用权上，政府将其投入交易市场再次出让，在扣除抵押权所担保的债权金额后，该土地使用权的价值会在市场竞价中得以确定。对此（2014）豫法执复字第00022号案、(2020)川01民终7453号等持有相同观点，这使得政府和新土地使用权人各得其应得，形成政府、抵押权人、新土地使用权人利益平衡的格局，此做法更为妥当且同时也兼顾了各方的利益平衡，笔者认为值得肯定。
三、困境地产中的建设工程价款优先受偿权与消费者购房权
1、建设工程价款优先受偿权在实务中的适用
（1）基本规定
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定基本沿袭了原《合同法》第二百六十八条之规定，系建设工程价款优先受偿权的基础规范。
在最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“建工解释一”）第三十五条中进一步明确：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，即沿袭了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定。
此外，在最新的《建工解释一》中亦变更了原关于建设工程价款优先受偿权的时效问题，即在第四十一条中规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
以上规定系关于建设工程价款优先受偿权的基础规范，限于本文的篇幅和目的，笔者在此不再做更多展开。但值得简要探讨的是，建设工程价款优先受偿权到底属于何种权利？对于这一问题，在过去理论界有留置权说、法定抵押权说、优先权说等观点，在最高院最新出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》[9]一书中认为：“第三种观点认为,承包人的优先受偿权的性质就是优先权。这种优先权可称为建筑优先权。如同船舶优先权、航空器优先权一样。…上述第三种观点是合理的。将工程价款优先受偿权解释为优先权,不仅避免了不必要的概念之争,符合现行法律规定精神,而且与其他国家和地区相关立法例一致。”实际上，从实务的角度来看，将这一权利类型界定为何种权利并无太大的实践意义，核心还是厘清其适用的标准、范围以及与其他权利之间的顺位关系，因此，最高院这一观点是与司法实践所相匹配的，即不去强行对其进行权利类型分类，而是相对独立的将其界定为一种优先权利。
（2）具体问题分析
1）勘察、设计合同之承包人等能否适用建设工程价款优先受偿权
如前所述，在《建工解释一》第三十五条中规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人…”，从建工领域的行业以及法律专业术语的角度来看，建设工程施工合同一般仅系关于工程施工的相关合同而不包括设计、勘察等合同类型。但在《民法典》第八百零七条中，又规定了“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，并未将承包人的范围限定为施工合同的承包人。因此，对于适用建设工程价款优先受偿权的主体是否包括勘察、设计合同之承包人具有一定争议。
但从目前的整体司法观点来看，通说系认为勘察、设计合同之承包人不能享有建设工程价款优先受偿权。如在广东高院《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号，已失效，但仍具有一定的参考意义）[10]以及（2019）渝02民初4199号[11]等相关判例中，皆持该等观点。在最高院最新出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，亦持有同样观点[12]。
2）建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围
《建工解释一》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
根据前述规定，原则上建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围应“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”。从目前的司法实践来看，司法上适用的建设工程价款范围规定主要是住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第一款规定:“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”即系在建工实务中，所谓的“人材机管利”。
实务中存在一定争议的问题为，“利润”是否应纳入建设工程价款优先受偿权的范围。在相关主流司法判例（如（2018）最高法民申1444号、（2018）苏民终64号等）以及《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，认为“利润”应纳入建设工程价款优先受偿权的范围。最高院在这一观点的说理论证上，具有较强的说服力，值得参考[13]。
3）行使建设工程价款优先受偿权所针对的不动产范围
在困境地产项目中，由于存在不同权利主体之间的顺位冲突，此问题尤其重要。根据《民法典》第八百零七条的规定，较为明确的是，行使建设工程价款优先受偿权只能系针对债权人所承包的工程，而不能针对债务人的其他财产。
但对于建设工程价款优先受偿权能否及于工程所在的土地，存有一定争议，在《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第四条中明确：“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”在最高院(2019)最高法执监470号案中，最高院认为：“本案中，上海二中院基于‘房地一体’原则对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖，符合法律规定。但根据物权法第二百条规定，‘房地一体’应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定精神，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。”
因此，从目前的司法判例和司法观点来看，整体而言系认为建设工程价款优先受偿权仅能针对建设工程本身行使，而不能及于建设工程所在的土地使用权。从法理上看，这一司法观点是比较准确的，建设工程价款的权利人之所以能够享有优先权，本质上在于其对构建建设工程本身的投入，系基于该等投入以及投入背后所体现涉及的农民工工资支付等社会利益问题而享有一种法定的特殊优先权。而建设工程所在的土地使用权与建设工程价款的权利人之投入并无直接关联，故其优先权不能及于土地使用权是符合建设工程价款优先受偿权的基本法理。
2、《民法典》及配套司法解释出台后如何理解消费者购房权的“超级优先性”
（1）消费者购房权VS建设工程价款优先受偿权
对于消费者购房权与建设工程价款受偿权之间的权利顺位问题，主要规定为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“批复”），但根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）的规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2021年1月1日后废止，该等规定废止后，消费者购房权与建设工程价款受偿权之间的权利顺位问题应如何理解？
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》中认为：“房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的。该批复明示，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，建筑工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，而抵押权又优先于一般债权，用数学符号表示该司法解释中权利保护的递序关系就是A＞B＞C＞D，在逻辑上呈现出典型的传递法律关系，因此，我们很容易得出结论，抵押权和一般债权的行使也不能对抗购房的消费者。和无过错不动产买受人物权期待权的保护一样，消费者的保护也有其深刻的社会基础，消费者购房的目的都是用来居住，在房价高企的当今社会，有的消费者毕其一生、甚至是两代人的收入，方购得一处安身立命之所，其对房屋的物权期待权在顺位上应当优先于其他债权。”
《九民纪要》第126条：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，…”。
结合最高院对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（“异议复议规定”）的理解与适用中的观点，以及《九民纪要》中的相关规定，其论证消费者购房权与建设工程价款优先受偿权之间关系的主要依据仍为《批复》，因此，虽然从目前的司法判例来看，尚未因《批复》的废止而出现相反判例，但严格从法律适用的角度来看，目前对于消费者购房权优先于建设工程价款优先受偿权以及抵押权等权利实际上并无明确的法律依据。实际上，在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，最高院的观点以及司法解释制定思路亦较为明确：“《工程价款优先受偿批复》第二条规定…依此规定,确立了消费者作为商品房的买受人的超级优先权。本解释保留了《工程价款优先受偿批复》第二条的内容,但全国人大常委会法工委办公室认为,“法律对此没有作出规定,宜作个案处理。考虑到这一意见,本解释未就工程价款优先受偿权与消费者作为商品房的买受人的权利关系作出规定。该问题留待执行异议的司法解释处理。”因此，对于消费者购房权的超级优先权的基础法律依据，尚待后续执行异议/执行异议之诉的相关司法解释修订予以明确。
（2）《异议复议规定》第二十八条和第二十九条的区分
《异议复议规定》第二十八条和第二十九条涉及到我国特色的“物权期待权”制度的构建问题，无论是在理论上还是实务上，都相当复杂。以上的一个判断图示可能并不必然准确，且涉及到前述所分析的消费者购房权超级优先性的规范缺失问题，但这一图示笔者认为还是能够体现出解决此问题的基本论证框架。简而言之，在困境地产项目中，如出现相关房产买受人主张权利，首先需要判断的是其是否属于消费者购房之基本情形，一般而言，需要满足：其一，异议指向标的物必须是房地产经营者所开发的商品房；其二，保护的对象必须是消费者[14]。如果根本不属于消费者购房，则应适用《异议和复议》第二十八条之规定进行判断；如属于，则应适用《异议和复议》第二十九条之规定。对于《异议和复议》第二十九条而言，一般只要满足其所规定的构成要件，则可认定为能够排除执行。而对于一般买受人之情形而言，则相对较为复杂。
在最高院（2021）最高法民申1131号案中，法院认为：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于‘但书’条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人”。即从目前最高院的主流裁判观点来看，一般买受人之物权期待权是无法对抗抵押权的。
但此类问题还涉及到无权处分与善意取得的问题，如果在抵押权设立之前，一般买受人已满足了《异议复议规定》第二十八条所规定的构成要件、享有物权期待权，此时原所有权人将相应房产对外抵押之行为则可能构成无权处分，此时如抵押权人非善意，则无法善意取得抵押权。当然，这一问题项下有诸多复杂的理论问题待拆解分析，如在不动产本身登记于房地产开发企业名下时，即便已对外出售且满足了《异议复议规定》第二十八条所规定的要件，其进行对外抵押是否真的属于无权处分？换言之，此时的处分权这一权能的归属主体之判断，是否仍应严格按照《民法典》第二百零九条所规定的不动产物权变动登记生效主义予以判断？此外，从不动产物权的善意判断标准而言，原则上不动产登记簿具有公示效力，该等情况下，即便认定属于无权处分，则是否亦不可能构成非善意？以上理论问题有待具体分析，限于本文的目的和篇幅，在此不过多展开。
从最高院（2019）最高法民申2834号案这一判例中，可以看出以上问题在实务中具有相当的复杂性，该案中法院认为：“本院认为，根据生效判决认定的事实，在锦城公司以伊宁市房权证字第…号房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将前述案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当”。
因此，在前述图示的判断思路中，笔者将抵押权的善意取得问题作为了一个重要的判断要素，在司法实践中，此问题在相关案件中至少系一个重要的争议焦点问题，值得充分关注。
[1]《闲置土地处置办法》第八条有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：
（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；
（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；
（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；
（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；
（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；
（六）政府、政府有关部门的其他行为。 因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照前款规定办理。
[2]《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》认为，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的前提条件是政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。
[3]《海南省人民代表大会常务委员会关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》第十三条规定，对人民法院依法查封的闲置建设用地和停缓建工程，依照下列规定处理：查封时已满两年未动工开发的土地和已满两年未完成项目投资总额百分之二十五的停缓建工程用地，由市、县、自治县人民政府决定依法无偿收回土地使用权的，作出决定的市、县、自治县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。
[4]《广西壮族自治区人民政府办公厅关于进一步加强和促进土地节约集约利用的通知》第三条第（三）款第3项规定，对已被司法查封但被认定为因土地使用权人造成未动工开发未满两年的闲置土地，被司法查封后继续按有关规定征缴土地闲置费。对已被司法查封但被认定为因土地使用权人造成未动工开发满两年的闲置土地，若土地使用权人有其他可执行财产的，市、县人民政府应积极与司法机关协商更换司法查封标的物，司法机关同意更换的，依法无偿收回土地使用权。
[5]《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》第二节第（四）条土地被司法查封的，查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后满一年以上未动工的，可不认定为闲置土地。
[6]《广西壮族自治区人民政府办公厅关于进一步加强和促进土地节约集约利用的通知》第三条第（三）款第4项规定，对已被司法查封但被认定为因政府及政府有关部门造成的闲置土地，可继续按《闲置土地处置办法》的规定予以处置。对于被司法查封前尚不满足闲置土地认定条件，因司法查封导致的闲置土地，可参照因政府或政府有关部门造成的闲置土地予以处置。市、县人民政府在采取协议有偿收回土地使用权、调整土地用途或规划条件、置换土地等涉及转移土地使用权或降低土地资产价值的处置决定前，应与司法机关协商一致；采取协议有偿收回土地使用权方式处置的，收回款项应交由司法机关依法处置。
[7]参照浙江省金华市中院做出的（2014）浙金行初字第74号判决书
[8]参照温州市中院做出的(2016)浙03民终6394号判决书
[9]参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第371页到373页。
[10]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第3条规定：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”
[11]法院认为：“本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有工程价款优先受偿权。但该优先权不适用建设工程的设计合同关系，因为设计人应得报酬不是工程价款，交付的设计图纸针对特定的工程而言，既不能折价亦不能拍卖，因此，得森公司作为工程设计人并不具备工程价款优先受偿权的主体资格”
[12]基本理由如下：“前述第一种观点更为合理。（1)《民法典》就察人、设计人与施工人应得报酬的表述有明显不同。《民法典》第七百九十四条规定，勘察、设计合同的内容一般提交有关基础资料和概预算等文件的期限质量、费用以及其他协作条件等条款。该条将察人、设计人应得报刚表述为‘费用’。《民法典》第八百条亦表述为‘勘察、设计贵‘”。《民法典》第七百九十五条规定施エ合同的内容一般包括工程范問建设工期、工程质量、工程造价等条款。《民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《民法典》第七百九十三条、第八百零七条表述为‘价款’‘工程价款’‘建设工程的价款’。根据这些表述，《民法典》第八百零七条中的‘价款’应针对施工合同而言。（2)勘察人员、设计人员收入一般较高，属于知识分子阶层，不属于工程价款优先权制度要特殊保护的对象。工程价款优先权制度的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体一一相对低收入的建筑工人的工资报酬，而不是要优先保护勘察人员、设计人员这样的高收入群体。（3)赋予物察人、设计人贵用优先受偿权在工程竣工前不具备实现的可能性，在工程竣工后，与施工人的价放优先受偿权存在冲突。正常情形下，工程建设的顺序是物赛、设计与施工，察、设计合同行完毕，施工合同履行オ开始。在工程峻工前，勘察人、设计人不可能与发包人就工程折价或者请求人民法院将工程拍卖。勘察人、设计人亦不可能与发包人就勘赛报告、设计图纸等基础资料或者概预算等文件协商折价或者请求人民法院予以拍卖。毕竟这些文件都是针对特定的工程而产生，一般不具备市场交换价值。工程竣工后，若物察人、设计人享有用优先受偿权，则与施工人的价款优先受偿权冲突。”
[13]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为：“1.从实践看,无论是建设工程造价鉴定还是当事人对建设工程价款的约定,都将利润作为建设工程价款的一部分。…2.由于建设工程项目多、周期长,工程价款计算方式较为特殊,要从建设工程价款中区分出利润未必可行,成本太高,而且根据不同计算方式和依据,结果也不相同。…3.建筑行业属于薄利行业,行业整体利润水平不高,建设工程施工企业在建筑市场中相对处于弱势地位,如果对建设工程施工的利润不予较强的保护,会阻碍建筑行业发展。…4.《民法典)第八百零七条通过赋予承包人建设工程价款优先受偿权来达到保护建筑工人合法权益的目的。但《民法典)第八百零七条对建设工人权益的保护具有间接性。因为发包人并不是将承包人的劳务成本单独支付给承包人,承包人再将这一部分建设工程价款全部支付给建筑工人。如果对承包人应得的全部工程价款不予优先保护,就会导致承包人的资产负债状况恶化,会造成承包人发不出工资,从而影响建筑工人的合法权益。”
[14]具体可参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第433页相关论述，本文不再赘述。