政府权力清单的那些事儿

所谓政府权力清单就是对各级政府及其各个部门权力的数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等方面进行详细统计和全面清理，明晰权责，形成的目录清单。
党的十八届三中全会提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”十八届四中全会进一步提出，要深入推进依法行政，加快建设法治政府，“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”目前，全国各地的政府权力清单实践正在如火如荼地进行中。
不可否认，权力清单制度对当前政府职能转变以及权力运行的阳光化的确具有积极作用，但作为律师，笔者更加关注其中产生的风险。
风险一：目前的权力清单定位僭越了法律。
按照依法行政的要求，行政权只能来源于法律，行政权的运用必须服从法律，并受法律的约束。但《国务院办公厅关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》(国办发[2014]5号)中明确规定：“各部门不得在公布的清单外实施其他行政审批”。 而按照该通知，如果这些行政权已有法律规定，但未列人权力清单，则行政机关不得实施。如此，依法行政就成为了“依权力清单行政”，权力清单似乎成为了“法律”，并且其效力等级还高于法律。
（笔者以为，行政机关公开权力清单的同时，有必要明确告诉公众，当权力清单与法律规定不一致时，应以法律为准。这样，既可以使权力清单与法律规范的可能冲突得以化解，也可以使行政执法人员和公众对权力清单的性质有一个准确的认识，避免行政执法人员置权力清单于法律之上的可能，同时避免公众对权力清单产生不必要的预期。）
风险二：权力清单制度设计的初衷与部分政府职能相冲突。
由于社会管理事务的广泛性、政府管理和公共服务工作的复杂性，法律法规的具体规定有时无法穷尽各级政府及其部门的职能；同时，地方政府及政府内部机构常常存在公共权力内容、范围模糊的情况，针对这些情况，政府部门有的通过法律兜底条款对政府职能加以保障，但也存在很多广泛发挥作用但尚未职权法定的实有职能。按照现行公布的职权依据法律效力等级，大量实有的职能因没有法定依据或依据“不够格”不能进入权力清单目录。
（笔者以为，法律永远落后实践，实有职能并不等量于法定职能，随着社会发展，实有职能和法定职能同处于辩证发展变化中，法定职能和实有职能均应进行制度化调控，但不一定采取“格式化”的清单模式。）
风险三：权力清单误区政府等同部门、实体重于程序。
从各地的权力清单目录看，都把政府部门清单汇总作为政府清单目录，未对政府独享权力开列清单，且政府部门名称和数量严重不对应，暴露出了权力底子不清、职能不顺等问题。从清单样本看，各省的权力清单目录均从权力依据的实体法角度进行了制度梳理和架构，而权力如何运行则有所偏失。实体和程序谓之行政行为的双翼，也是行政运行的二轮驱动，缺一不行。
（笔者以为，各级政府均为独立执法主体资格，且在现行行政管理体制下，政府部门职权来自政府指定或授权的现象并不少见，正是因为机构改革不彻底、不完全，部门职权法定程度低，政府授权不规范等问题的存在，导致部门职能职责不清、推诿扯皮等现象层出不穷。对于程序性事项，当然，并不主张对每个具体的行政管理事项制画权力运行流程图，而应总结权力类型的共性，规范权力运行的程序轨道。）
结语：制度的建构及发展完善，遵循从实践中来到实践中去的发展轨迹，历经实践先行、理论提炼、修正完善、实践发展再到理论总结等不断循环过程。政府及部门权力清单制度并非如列出“菜单”般简单，隐蕴其后的制度价值、功能定位、本质属性等必须从理论上凝结、提升并及时反哺实践并及时纠偏，推进制度建设，才能焕发制度生命力。