前 言
“挂靠”是建设工程施工活动中经常出现的违法行为，关于其定义以及对上游单位（主要指业主/建设方）主张工程价款等问题已经有很多的论述，关于上游单位对“挂靠人”或“被挂靠人”主张承担工程质量责任等问题，也有相应的法律规定，在此不再赘述。
在本文中笔者仅结合两个案例浅析“被挂靠人”对下游单位（主要指分包单位/材料供应单位/设备租赁单位等）是否应该承担工程款支付责任，以及其对下游单位承担责任后是否都能追偿。
案例浅析
案例一：
某工程建设项目中，业主单位A公司将工程发包给实际施工人B（B系借用有相应资质的C公司的名义参与该项目的投标、施工合同签订、对下游单位进行分包、采购、租赁等）。现项目已经竣工，但是在施工过程中B对下游单位欠付了很多工程款（其中包括明知B是实际施工人的D公司）。
鉴于B久拖工程款未支付，在多次协商无果后，D公司被迫提起诉讼，要求C公司承担责任、B承担连带责任。理由为：分包合同系C公司名称与D公司签订，而B在该合同中作为担保人。
C公司辩称：分包合同系B借用C公司名称与D公司签订，整个合同从签订至履行、结算、款项支付等，都是B直接与D公司完成，而C公司对此不知道也不同意，而且，分包合同中C公司的“签章”也是虚假的。
B的意见：认可C公司的所有意见，之所以借用C公司名称与D公司签订合同，系为了方便“管理”。
一审法院的判决，B承担支付拖欠款项的责任，C公司承担连带责任。理由是：B是实际的合同主体和付款义务人，但该项目施工合同中C公司是施工总承包单位，分包合同中也是C公司的名称，D公司系“善意”相信与其签订合同的为C公司，因此，C公司应该承担连带责任。
C公司提起上诉后，二审法院判决维持原判，不过采纳了C公司的部分意见，在二审判决书中增加了一项描述：“B是主要义务人，C公司承担连带责任后有权向B追偿”。理由是：虽然通过案涉分包合同的履行情况、结算付款情况等可以看出与D公司签订和履行案涉分包合同的是B，但是C公司对此也存在过错，所以一审判决C公司承担连带责任并不存在错误。
注：类似的案件也出现过另外一种判决，B承担支付义务，C公司不承担责任。理由是：通过案涉合同的履行情况、结算付款情况等可以看出与D公司签订和履行案涉合同的是B，而且D公司对此明知，因此仅由B单独承担支付责任。
案例浅析
案例二：
某工程建设项目中，业主单位A公司将工程发包给实际施工人B（B系借用有相应资质的C公司的名义参与该项目的投标、施工合同签订、对下游单位进行分包、采购、租赁等）。
B的挂靠方式为，在C公司内成立分公司，分公司与C公司签订内部承包协议“自负盈亏”，而所有工程款项的支付方式均为：A公司支付给C公司、C公司支付给B、B支付给下游单位。
项目施工过程中，B对下游单位欠付工程款，在下游单位起诉C公司要求支付工程款的案件中，C公司委托了B以员工身份进行案件代理，并根据判决支付了工程款。
后续结算过程中C公司认为，其在该挂靠工程项目中发生了亏损，即C公司需要支付下游单位工程款（包括通过B支付下游单位的款项、被诉讼需要支付的工程款及其违约金）已经超过了能够从A公司处获得的工程款总额。
而后，C公司起诉B挂靠经营合同纠纷，要求B承担C公司因该项目被判决执行的工程款及其违约金。理由是：B是实际施工人，该工程项目所产生的收益和风险均应该由B承担，而且内部承包协议中也有“自负盈亏”的约定，所以，C公司承担责任后向B追偿。
最终一、二审判决均驳回C公司诉请。理由是：首先，内部承包协议系分公司与C公司签订，就算“自负盈亏”也应该由分公司“自负盈亏”；其次，C公司在以往案件中通过授权委托书已经承认B系其公司员工；最后，所有工程款项均由A公司支付给C公司，而由C公司进行管理和再次支付，而非由B自主管理。因此，一、二审法院均以C公司缺乏证据证明挂靠关系为由，驳回其诉请。
通过上述案件我们大致可以对以下问题作出推论：
一、“被挂靠人”对下游单位是否应该承担工程款支付责任（连带责任）？
（一）如果挂靠人以被挂靠人名义与下游单位签订合同（即使被挂靠人不知道也不同意），且下游单位有理由相信与其签合同的是被挂靠人的，那么，被挂靠人一般应当承担工程款支付责任。
对于下游单位来说，挂靠人的该种行为可以参照理解为一种“代理”，根据《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”当然，挂靠行为并不是“代理”，如果是代理行为，那么责任的承担应该是被挂靠人直接承担工程款支付责任，而后再向挂靠人追偿，而在司法实践中，一般是由被挂靠人与挂靠人连带承担责任。
（二）如果挂靠人以自己的名义与下游单位签订合同（或下游单位明知挂靠人用被挂靠人名称与其签订合同），被挂靠人应当不承担工程款支付责任。
虽然《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，但是，该规定针对的是建设工程施工合同，其下游分包合同、材料供应合同、设备租赁合同等并不必然无效，根据合同相对性原则，不应涉及合同以外的第三人。
当然，也有观点认为，根据上述《解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被挂靠人应该在欠付挂靠人工程款范围内承担责任，但是，该规定列明的是转包和违法分包行为，并没有提及挂靠，而且被挂靠人也不应该被理解为发包人。
（三）抛开上述两种情况不论，被挂靠单位对下游单位承担工程款支付的责任（一般判决承担连带责任）目前也是存在争议的。因为，连带责任的承担要么基于法律规定、要么基于合同约定，而人民法院在没有法律规定和合同约定的情况下直接判定被挂靠单位承担连带责任或许也存在问题。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”但是，并没有规定其责任承担。
当然，笔者认为，基于“挂靠”行为双方的过错和违法性，从惩戒违法行为、维护市场秩序的角度出发，在下游单位能够证明其有足够的理由相信与其建立合同关系的是被挂靠单位时，被挂靠单位承担连带责任较为妥当。
二、“被挂靠人”对下游单位承担工程款支付责任后是否都能追偿（没有约定的情况下）？
（一）鉴于挂靠人是实际完成施工并获得工程款的主体，选择下游单位以及对下游单位实际享受权利、履行义务的也是挂靠人，因此，如果被挂靠单位能够证明挂靠关系，则应该能够向挂靠人追偿。
（二）如果被挂靠单位不能证明挂靠关系，如被认定为内部管理关系等，则可能承担无法向挂靠人追偿的风险。
（三）如前文所述，被挂靠单位承担连带责任本身便缺乏法律规定支撑，其承担连带责任后能否追偿，在没有约定或裁判文书明确的前提下，同样存在缺乏法律依据的风险。更有观点认为，被挂靠单位的追偿权于法无据，而挂靠行为又是违法行为，如果法院给予支持，则可能是一种放任。当然，笔者认为，被挂靠单位的追偿权还是应该得到支持，理由是：首先，如果不支持被挂靠单位的追偿权，则使挂靠人过分受益；其次，在挂靠行为中，被挂靠单位可期待利益相对较小，其承担的风险也应该相对较低；最后，对于被挂靠单位的过错，可以通过行政处罚等方式予以惩戒。
综上所述，“挂靠”作为建设工程施工活动中常见的违法行为，“挂靠人”和“被挂靠人”之间，特别是与第三人之间（包括上游单位和下游单位）发生纠纷后，其法律关系和责任承担的判断较为复杂且相对缺少直接的法律规定，甚至可能出现挂靠关系、转包关系、内部管理关系等的混淆。必须针对个案，根据其特有的证据材料、实际情况和类似判例进行分析处理。
“挂靠”是建设工程施工活动中经常出现的违法行为，关于其定义以及对上游单位（主要指业主/建设方）主张工程价款等问题已经有很多的论述，关于上游单位对“挂靠人”或“被挂靠人”主张承担工程质量责任等问题，也有相应的法律规定，在此不再赘述。
在本文中笔者仅结合两个案例浅析“被挂靠人”对下游单位（主要指分包单位/材料供应单位/设备租赁单位等）是否应该承担工程款支付责任，以及其对下游单位承担责任后是否都能追偿。
案例浅析
案例一：
某工程建设项目中，业主单位A公司将工程发包给实际施工人B（B系借用有相应资质的C公司的名义参与该项目的投标、施工合同签订、对下游单位进行分包、采购、租赁等）。现项目已经竣工，但是在施工过程中B对下游单位欠付了很多工程款（其中包括明知B是实际施工人的D公司）。
鉴于B久拖工程款未支付，在多次协商无果后，D公司被迫提起诉讼，要求C公司承担责任、B承担连带责任。理由为：分包合同系C公司名称与D公司签订，而B在该合同中作为担保人。
C公司辩称：分包合同系B借用C公司名称与D公司签订，整个合同从签订至履行、结算、款项支付等，都是B直接与D公司完成，而C公司对此不知道也不同意，而且，分包合同中C公司的“签章”也是虚假的。
B的意见：认可C公司的所有意见，之所以借用C公司名称与D公司签订合同，系为了方便“管理”。
一审法院的判决，B承担支付拖欠款项的责任，C公司承担连带责任。理由是：B是实际的合同主体和付款义务人，但该项目施工合同中C公司是施工总承包单位，分包合同中也是C公司的名称，D公司系“善意”相信与其签订合同的为C公司，因此，C公司应该承担连带责任。
C公司提起上诉后，二审法院判决维持原判，不过采纳了C公司的部分意见，在二审判决书中增加了一项描述：“B是主要义务人，C公司承担连带责任后有权向B追偿”。理由是：虽然通过案涉分包合同的履行情况、结算付款情况等可以看出与D公司签订和履行案涉分包合同的是B，但是C公司对此也存在过错，所以一审判决C公司承担连带责任并不存在错误。
注：类似的案件也出现过另外一种判决，B承担支付义务，C公司不承担责任。理由是：通过案涉合同的履行情况、结算付款情况等可以看出与D公司签订和履行案涉合同的是B，而且D公司对此明知，因此仅由B单独承担支付责任。
案例浅析
案例二：
某工程建设项目中，业主单位A公司将工程发包给实际施工人B（B系借用有相应资质的C公司的名义参与该项目的投标、施工合同签订、对下游单位进行分包、采购、租赁等）。
B的挂靠方式为，在C公司内成立分公司，分公司与C公司签订内部承包协议“自负盈亏”，而所有工程款项的支付方式均为：A公司支付给C公司、C公司支付给B、B支付给下游单位。
项目施工过程中，B对下游单位欠付工程款，在下游单位起诉C公司要求支付工程款的案件中，C公司委托了B以员工身份进行案件代理，并根据判决支付了工程款。
后续结算过程中C公司认为，其在该挂靠工程项目中发生了亏损，即C公司需要支付下游单位工程款（包括通过B支付下游单位的款项、被诉讼需要支付的工程款及其违约金）已经超过了能够从A公司处获得的工程款总额。
而后，C公司起诉B挂靠经营合同纠纷，要求B承担C公司因该项目被判决执行的工程款及其违约金。理由是：B是实际施工人，该工程项目所产生的收益和风险均应该由B承担，而且内部承包协议中也有“自负盈亏”的约定，所以，C公司承担责任后向B追偿。
最终一、二审判决均驳回C公司诉请。理由是：首先，内部承包协议系分公司与C公司签订，就算“自负盈亏”也应该由分公司“自负盈亏”；其次，C公司在以往案件中通过授权委托书已经承认B系其公司员工；最后，所有工程款项均由A公司支付给C公司，而由C公司进行管理和再次支付，而非由B自主管理。因此，一、二审法院均以C公司缺乏证据证明挂靠关系为由，驳回其诉请。
通过上述案件我们大致可以对以下问题作出推论：
一、“被挂靠人”对下游单位是否应该承担工程款支付责任（连带责任）？
（一）如果挂靠人以被挂靠人名义与下游单位签订合同（即使被挂靠人不知道也不同意），且下游单位有理由相信与其签合同的是被挂靠人的，那么，被挂靠人一般应当承担工程款支付责任。
对于下游单位来说，挂靠人的该种行为可以参照理解为一种“代理”，根据《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”当然，挂靠行为并不是“代理”，如果是代理行为，那么责任的承担应该是被挂靠人直接承担工程款支付责任，而后再向挂靠人追偿，而在司法实践中，一般是由被挂靠人与挂靠人连带承担责任。
（二）如果挂靠人以自己的名义与下游单位签订合同（或下游单位明知挂靠人用被挂靠人名称与其签订合同），被挂靠人应当不承担工程款支付责任。
虽然《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，但是，该规定针对的是建设工程施工合同，其下游分包合同、材料供应合同、设备租赁合同等并不必然无效，根据合同相对性原则，不应涉及合同以外的第三人。
当然，也有观点认为，根据上述《解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被挂靠人应该在欠付挂靠人工程款范围内承担责任，但是，该规定列明的是转包和违法分包行为，并没有提及挂靠，而且被挂靠人也不应该被理解为发包人。
（三）抛开上述两种情况不论，被挂靠单位对下游单位承担工程款支付的责任（一般判决承担连带责任）目前也是存在争议的。因为，连带责任的承担要么基于法律规定、要么基于合同约定，而人民法院在没有法律规定和合同约定的情况下直接判定被挂靠单位承担连带责任或许也存在问题。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”但是，并没有规定其责任承担。
当然，笔者认为，基于“挂靠”行为双方的过错和违法性，从惩戒违法行为、维护市场秩序的角度出发，在下游单位能够证明其有足够的理由相信与其建立合同关系的是被挂靠单位时，被挂靠单位承担连带责任较为妥当。
二、“被挂靠人”对下游单位承担工程款支付责任后是否都能追偿（没有约定的情况下）？
（一）鉴于挂靠人是实际完成施工并获得工程款的主体，选择下游单位以及对下游单位实际享受权利、履行义务的也是挂靠人，因此，如果被挂靠单位能够证明挂靠关系，则应该能够向挂靠人追偿。
（二）如果被挂靠单位不能证明挂靠关系，如被认定为内部管理关系等，则可能承担无法向挂靠人追偿的风险。
（三）如前文所述，被挂靠单位承担连带责任本身便缺乏法律规定支撑，其承担连带责任后能否追偿，在没有约定或裁判文书明确的前提下，同样存在缺乏法律依据的风险。更有观点认为，被挂靠单位的追偿权于法无据，而挂靠行为又是违法行为，如果法院给予支持，则可能是一种放任。当然，笔者认为，被挂靠单位的追偿权还是应该得到支持，理由是：首先，如果不支持被挂靠单位的追偿权，则使挂靠人过分受益；其次，在挂靠行为中，被挂靠单位可期待利益相对较小，其承担的风险也应该相对较低；最后，对于被挂靠单位的过错，可以通过行政处罚等方式予以惩戒。
综上所述，“挂靠”作为建设工程施工活动中常见的违法行为，“挂靠人”和“被挂靠人”之间，特别是与第三人之间（包括上游单位和下游单位）发生纠纷后，其法律关系和责任承担的判断较为复杂且相对缺少直接的法律规定，甚至可能出现挂靠关系、转包关系、内部管理关系等的混淆。必须针对个案，根据其特有的证据材料、实际情况和类似判例进行分析处理。