扒一扒中港神一般的不可抗辩条款——香港海港城横幅维权事件你站哪一边？

最近保险圈热议的非香港重疾保险拒赔案件莫属了，一石激起千层浪，不少人和媒体开始叫衰香港保险。事件的来龙去脉是怎样的呢？

2018年4月26日，因香港某保险公司拒绝重疾险理赔，大陆居民跑到香港维权——在海港城的门口拉起横幅，抗议拒赔决定。
2014年2月，孩子因急性上呼吸道感染入院治疗5天，并且被诊断出继发性血小板减少、轻度贫血等症状；
2015年9月，孩子父亲给孩子在香港保险公司购买人身保险；
2016年12月到2017年9月期间，多次因病住院，并且申请医疗险理赔成功；
2017年9月再次住院，被确诊为白血病，并向保险公司申请理赔；
2017年11月，保险公司下发拒赔通知书，拒赔原因投保前在2014年2月的住院记录并没有申报。
（根据公开资料整理）
作为投保人的父亲在收到保险公司拒赔结果后，曾经尝试向保险公司申诉，保险公司维持拒赔决定。
2017年大陆居民在收到保险公司首次拒赔通知书，又申请了复核，复核结果如下：
“根据阁下所提供的深圳市儿童医院治血液验检报告，本公司得悉受保人于2015年1月起报告显示单核细胞增多。由于上所述资料，均未有在阁下于2015年9月17日签署的“人寿保险申请书”中申报，本公司抱歉需维持原有决定，于保单生效日起取消此保单，并未能接纳有关理赔申请。”
据此可知保险公司拒赔是因为客户投保时未如实告知。这涉及投保人投保时一个很重要的义务——如实告知义务。
投保人的如实告知义务是大多数国家保险法的一项基本规定，目的在于帮助保险人在承保时了解保险标的的风险状况，使保险人能够对相关风险进行识别，进而判断是否承保、如何调整承保方案。
保险人以投保人未履行如实告知义务为由拒赔是常见的争议焦点之一，告知的前提就是有询问，那保险合同签订时，保险公司都在询问什么？
大陆与香港如实告知的区别
投保人在投保时，保险公司会询问一系列的问题，一般包括既往病史、健康状况、是否持有多份保单，财务状况等。
在告知时最容易产生争议就是健康告知。保险公司会询问是否有列举的疾病和症状、是否进行过某种诊疗方式、是否在某个时限内，存在某种情况、是否吸烟或饮酒、是否存在先天性缺陷和疾病等等。
上面就是常见的投保人需要告知的问题。
在面对保险公司询问时，投保人需要做到如实告知，陈述需要真实、客观，不得故意期满或者捏造事实。
在中国大陆实行的是询问告知，就是保险代理人问什么，回答什么，没有问就不用说。大陆的健康告知询问的非常的具体，疾病名称都一一罗列出来了。
香港保险健康告知询问的非常宽泛，比如任何胸部及呼吸道问题，其他呼吸道问题等等。这样的询问方式属于概括性。
在大陆如果保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。也就是说，大陆保险不能有询问概括性的内容，即使问了，投保人也可以不用告知。
不管是大陆的“有限告知”还是香港的“无限告知”，投保人没有履行如实告知义务，都会有保险理赔的风险。
在大陆，投保人故意或重大过失没有如实告知，此行为如果影响了保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率，保险公司就有了解除合同的权利。
大陆与香港不可抗辩条款的对比
不可抗辩条款，也叫“不可争议条款”，是指保险人不得以被保险人在投保单上的误告或隐瞒事实为理由，而主张保险合同无效或拒绝赔偿。
通俗来说，就是人寿保险合同生效一定时间后，便成为不可争议的文件，保险公司不得以投保人在投保时未履行如实告知义务等理由主张保险合同无效。
不可抗辩条款的产生可追溯到18世纪末至19世纪上叶，1848年英国伦敦寿险公司在推出的服务项目中首次应用了不可抗辩条款。
之后，到1930年，美国纽约州保险监督管理部门对该州“保险法例”加以规定使得不可抗辩条款首次成为法定条款。不可抗辩条款是英美法系保险法的产物，对现代各国保险立法产生了重大影响。
不可抗辩条款平衡了保险公司与投被保人的权利和义务，有了这样的条款，更多的人愿意去投保。
在大陆，投保人未履行如实告知时且满足一定条件时，保险公司就有了解除合同的权利，但保险公司的解除权，在保险法上又有时间节点的限制：
投保人没有履行如实告知义务，从被保险公司发现那时，保险公司可以在三十天内解除保险合同。 如果保险公司在发现后三十天内没有解除合同，这个权利就消失了，发生保险事故时，保险公司需要承担理赔责任。
保险合同成立起超过两年的保险公司不得解除保险合同，并且这种情况下发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
这就是大家经常讨论的不可抗辩条款。
根据香港保险法，类似规定称为“不可争议条款”，通常指，只要保单生效一段时期（通常为期两年），即使保险公司其后发现保单持有人及／或被保人没有披露所知范围内任何对签发保单的重要事实，如果并无欺诈成份，则保险公司不可以就保单提出争议或抗辩。
大陆和香港关于“不可抗辩条款”最大的区别在于“欺诈”的限制。
根据大陆保险法规定，因投保人“故意或者重大过失”未履行如实告知义务的，成立两年后的保险合同仍然不得解除，而香港保险法上对于存在“欺诈”情形的保险合同，保险人可以免除“不可抗辩条款”的限制。
那在大陆不可抗辩条款是不是意味着只要保险合同成立满了两年，任何情况下保险公司都要对保险事故理赔，成了不折不扣的“必须赔”条款呢。
先看一个案例：
陈某之父陈某康，因右肺腺癌于2010年8月10日入院治疗，至2010年8月24日病情平稳后出院。
2010年8月25日，陈某为陈某康在保险公司处投保了8万元的身故险和附加重大疾病险。陈某和陈某康均在“询问事项”栏就病史、住院检查和治疗经历等项目勾选为“否”。
2012年9月11日，陈某康以2012年3月28日的住院病历为据向被告申请赔付重大疾病保险金。保险公司经调查后以陈某在投保时未书面告知为由，向其送达解除保险合同并拒赔的通知。
2014年3月24日，陈某康因病死亡。原告陈某遂诉至法院，请求保险公司给付陈某康的身故保险金8万元。
法院认为：据《保险法》第十六条第三款规定，保险公司不能解除合同。从《保险法》第十六条第三款看，“自合同成立之日起超过二年保险人不得解除合同”，保险人不得解除合同的前提是自合同成立之日起二年后新发生保险事故。
本案中，保险合同成立时保险事故已发生，不属于前述条款适用的情形，保险人仍享有解除权。被保险人、受益人以《保险法》第十六条第三款进行的抗辩，系对该条文的断章取义，对此不予支持。
投保人未如实告知投保前已发保险事故，保险合同成立两年后请求理赔，应否支持的问题，尚属于法律空白。上面的案例中法院不支持投保人以不可抗辩条款进行抗辩。
但查询公开的裁判案例可以发现不少法院援用《保险法》第十六条的规定，认为即使带病投保，只要过了两年，依然可以适用不可抗辩条款，这种观点可能会变相鼓励了恶意骗保行为。目前主流观点认为投保前已发生保险事故的，保险合同成立两年后请求理赔的，不适用不可抗辩条款。
不可抗辩条款与《合同法》撤销权该如何选择
投保人故意不履行如实告知义务，构成投保欺诈时，当保险合同成立两年之后，保险人才得知投保人在投保时存在欺诈行为，保险人已经丧失保险合同解除权，此时保险人能否依据《合同法》的相关规定，请求撤销保险合同呢？
2012年3月22日发布的“保险法司法解释二（征求意见稿）”第九条规定：“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的，保险人依据《合同法》第五十四条规定行使撤销权的，人民法院应予支持。”
然而，在2013年5月6日最高人民法院最终公布的“保险法司法解释二”中，取消了这一规定。
2014年10月22日，最高人民法院发布了“保险法司法解释三（征求意见稿）”第十条规定:“投保人在订立保险合同时未履行如实告知义务，保险人解除保险合同的权利超过《保险法》第十六条第三款规定的行使期限，保险人以投保人存在欺诈为由要求撤销保险合同，符合《合同法》第五十四条规定的，人民法院应予支持。”
2015年9月21日，最高人民法院最终公布的“保险法司法解释三”却删除了征求意见稿中的第十条之规定，再次回避了不可抗辩条款与合同撤销权之间的适用关系问题。
目前立法上对此问题没有明确规定，我认为投保人故意不履行如实告知义务，构成保险欺诈，保险人自合同成立满两年之后才知道此事实时，虽然按照《保险法》不可抗辩条款的规定，保险人不能再行使保险合同解除权，但是保险人可以适用《合同法》第五十四条第二款、第五十五条的相关规定行使撤销权。
一、保险合同与一般合同没有本质上的区别。合同法赋予了受欺诈一方在知晓具有撤销事由之日起一年以内的合同撤销权，在投保人故意欺诈投保的情形下，应该赋予保险公司撤销权。
二、最大诚信原则是保险合同成立的基础。投保人欺诈投保，如果不允许保险人适用合同撤销权来维护自己的合法权益的话，不仅违反了《保险法》中的最大诚信原则，而且也违背了保险制度设立的初衷。
大陆保险法中对于保险人的“不可抗辩条款”对于保险人的“紧箍咒”虽然不能理解为“必须赔条款”，但确实对于投保人、受益人权利保护有着重大意义。而这一立法原则，仍然与世界同行的保险法立法精神是保持一致的，保险欺诈、不当的“理赔技巧”在任何情况下均不会得到法律的支持，不论是在大陆还是在香港亦或是整个世界。
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相关法条：
《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一） 因重大误解订立的；
（二） 在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。