引言：本期安理周刊（WeChat ID: Anlilaw）中，丁建亮律师就指导性案例在实务中应用情况做出系统的统计分析。
一、最高人民法院指导性案例概述
（一）2010年11月26日，最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》法发〔2010〕51号（以下简称《规定》），标志着中国特色案例指导制度初步确立。《规定》的发布具有划时代的意义，基本上构建了中国大陆指导性案例制度的框架，包括构成指导性案例的条件、遴选机关、案例推荐主体及推荐流程、发布机关、发布形式及载体、指导性案例的效力、指导性案例的编纂及其清理等内容。
（二）《规定》发布后约一年，2011年12月20日第一批指导性案例即指导案例1-4号便破茧而出，预示着中国指导性案例制度大幕拉开，进入实质运行层面。随后2012年4月9日，第二批指导性案例即指导案例5-8号发布；2012年9月18日，第三批指导性案例即指导案例9-12号发布；2013年1月31日，第四批指导性案例即指导案例13-16号发布；2013年11月8日，第五批指导性案例即指导案例17-22号发布；2014年1月26日，第六批指导性案例即指导案例23-26号发布；2014年6月26日，第七批指导性案例即指导案例27-31号发布。
（三）关于第一批至第七批指导性案例，从发布时间来看，2011年底发布第一批，2012年发布第二至第三批，2013年发布第四至第五批，2014年至今发布第六至第七批，即基本上保持每年发布两期的频率；从案例发布数量来看，以每批四个案例为为主，其中第五、第七批分别发布六个、五个案例，数量相对较多；从发布案例的内容来看，民事指导性案例18件、刑事指导性案例8件，行政指导性案例5件，民事指导性案例占据约六成。
二、第一批至第七批民事指导案例概况
（一）汇总第一至第七批民事指导性案例我们可以看出，尽管民事指导性案例在整个指导性案例中占据约六成的比例，但是，所涉案由依然相对有限，对比于现行的四百多个民事案由[1]，几乎不能成比例。
（二）从民事指导性案例分布来看，合同纠纷占据约一半数量，而买卖合同纠纷又占合同纠纷一半强的数量。
（三）根据《规定》第二条规定所确定的指导性案例的条件：1）社会广泛关注的；2）法律规定比较原则的；3）具有典型性的；4）疑难复杂或者新类型的；5）其他具有指导作用的案例。已公布的民事指导性案例以第2、第3、第4种情形居多，尤其是指导案例10、15、16、20、23、24、30号具有代表性，多属于扩张/限缩法律解释、弥补法律漏洞以适应新型案件为主，比如指导案例15号引用民法基本诚实信用原则扩张法律解释，以弥补法律漏洞。
三、以威科先行中案例数据库检索结果进行民事指导性案例适用性分析
（一）指导案例1号，检索结果共有一件案例，即杭州广纳房地产代理有限公司与朱杭钱居间合同纠纷案（浙江省杭州市余杭区人民法院(2013)杭余余商初字第517号），该案例中被告作为抗辩理由引用了指导案例1号，而该案审判法院虽然并未明确指出参照指导案例1号，但是其裁判理由几乎与指导案例1号完全一致，并明确表示被告抗辩成立，其依法予以采信。
（二）指导案例8号，检索结果共有一件案例，即温岭市聚丰鞋底有限公司与李卫军公司解散纠纷上诉案（浙江省台州市中级人民法院 (2014)浙台商终字第18号），该案例中二审法院直接引用了指导案例8号作为裁判理由之一。
（三）指导案例9号，检索结果共有两件案例，即：
1．武家全与王明安、王振华清算责任纠纷上诉案（河南省郑州市中级人民法院(2014)郑民三终字第1111号），该案例中被上诉人作为抗辩理由引用了指导案例9号，认为其案件与指导案例9号存在本质区别，而裁判法院并未明确指出参照指导案例9号，但是，其裁判理由采纳了指导案例9号中的观点，不予采信被上诉人的抗辩理由。
2.国泰君安证券股份有限公司天津新开路证券营业部与中国投资咨询有限责任公司、中国建设银行股份有限公司海南省分行合同、无因管理、不当得利纠纷上诉案（海南省高级人民法院(2014)琼民二终字第11号），该案例中上诉人作为上诉理由引用了指导案例9号，而裁判法院并未明确指出参照指导案例9号，但是，其裁判理由采纳了指导案例9号中的观点，不予采信上诉人的上诉理由。
（四）指导案例15号，检索结果共有三件案例，即：
1.洛阳汇工轴承科技有限公司、佛山市元丰机电材料有限公司与李刚联营合同纠纷上诉案审理法院（河南省洛阳市中级人民法院(2014)洛民终字第137号），该案例中上诉人作为上诉理由引用了指导案例15号，并且明确将指导案例15号作为法律依据或司法裁判依据，但是，裁判法院并未予采信上诉人的上诉理由。
- 山东年年红置业有限公司、山东中信投资担保有限公司与张友河、王秀英、魏娟、莱芜市年年红餐饮有限公司金融借款合同纠纷上诉案（山东省莱芜市中级人民法院(2014)莱中商终字第68号），该案例中二审法院直接引用了指导案例15号作为裁判理由之一，并明确认定本案与最高人民法院的指导案例15号类似，并表述为“年年红置业公司与年年红餐饮公司构成人格混同，年年红置业公司应对涉案贷款承担连带清偿责任。年年红置业公司关于其承担连带责任没有法律依据的上诉理由不成立，本院不予支持”，即二审法院将指导案例15号裁判要点认作法律依据。
- 马海斌与萍乡市星光水电实业有限公司买卖合同纠纷上诉案（江西省萍乡市中级人民法院(2014)萍民三终字第12号），该案例中上诉人将指导案例15号作为证据向二审法院提交，但是，被上诉人及二审法院均认为上诉人该证据与本案无关联性，并且二审法院认为即使上诉人主张适用指导案例15号之裁判观点，现有证据不足以证明其主张，且因其一审中未曾向另外两家公司主张权利而无法得到支持。
（五）指导案例17号，检索结果共有一件案例，即刘乙明与宋传印、河南未来汽车贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案（河南省商丘市中级人民法院(2014)商民二终字第637号），该案例中上诉人作为上诉理由引用了指导案例17号，而二审法院虽然并未明确指出参照该指导案例，但是其裁判理由考量了该指导案例的部分观点，在确认原审判决认定事实清楚基础上，纠正原审法院法律适用不当之处，即“原审判决认定事实清楚，但在判决结果上尚没有彰显对违反诚实信用原则的法律惩处，适用法律存在不当之处，宜依法予以纠正”。
（六）指导案例23号，江剑民与北京市延庆县大仁健康养老服务中心服务合同纠纷上诉案（北京市第一中级人民法院 (2014)一中民终字第5030号），该案例中二审法院直接引用了指导案例23号作为裁判理由之一。
（七）指导案例24号，检索结果共有十件案例，扣除存在一审、二审重合的一件案例，实际案例为九件，即：
1.白新宇与中国平安财产保险股份有限公司台山支公司责任保险合同纠纷案（广东省台山市人民法院(2013)江台法交初字第269号），该案例中原告将指导案例24号作为证据向法院提交，法院虽然并未指出裁判案件与指导案例是否存在类似适用性，也未明确指出参照该指导案例，但是其裁判理由考量了该指导案例的部分观点。
2.彭桂芹、彭艳芹、彭广伍与郭飞跃、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司机动车交通事故责任纠纷案（湖北省枝江市人民法院(2014)鄂枝江民初字第00515号），该案例中法院将指导案例24号作为裁判法律依据，其表述为“参照最高人民法院指导案例24号（2014年1月26日发布）关于’交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。’的规定”，并据此驳回了被告的辩解。
3.中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司与胡范利机动车交通事故责任纠纷上诉案（山东省临沂市中级人民法院 (2014)临民一终字第694号），该案例中被上诉人将指导案例24号裁判要点作为抗辩理由之一，但是文中并未提及二审法院对指导案例24号的观点。
4.中国人民财产保险股份有限公司夏邑支公司与梅敏、张德修机动车交通事故责任纠纷上诉案（江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中民终字第00803号），该案例中一审法院将指导案例24号作为裁判理由之一，其表述为“有最高人民法院指导案例可供参照”，二审法院并未提及指导案例24号，但是其维持一审法院裁判的理由之一中，已经体现了指导案例24号裁判要点的意见。
5.施文财与王荣来机动车交通事故责任纠纷上诉案（江苏省泰州市中级人民法院 (2014)泰中民四终字第0459号），该案例中上诉人认为指导案例24号裁判要点不适用于该案并将其作为上诉理由之一，而二审法院虽然未直接引用指导案例24号，但是其裁判理由与指导案例24号裁判要点基本一致。
6.张建双与中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司机动车交通事故责任纠纷上诉案（山东省济南市中级人民法院 (2014)济民四终字第586号），该案例中原告将指导案例24号作为证据向一审法院提交，一审法院采纳了指导案例24号裁判要点的意见，二审法院支持一审法院将指导案例24号作为裁判理由的裁判意见。
7.中国人民财产保险股份有限公司姜堰支公司与秦宝兵机动车交通事故责任纠纷上诉案（江苏省泰州市中级人民法院 (2014)泰中民终字第00827号），该案例中一审法院认为指导案例24号与该案件类似应当予以参照，而上诉人认为该案件与指导案例24号医学基础不同不应比照适用，但是二审法院支持一审法院的裁判意见。
8.姜宝琛与青岛东洲物业管理有限公司生命权纠纷、健康权纠纷、身体权纠纷上诉案（山东省青岛市中级人民法院(2014)青民五终字第1628号），该案例中被上诉人即一审被告均向法院提交了指导案例24号，主张该案件应当参照适用，然而一二审法院均未予采纳，且二审法院明确表示“我国非判例法国家，人民法院以事实为根据，以法律为准绳对案件作出判决，最高人民法院发布的指导案例对本案的审理仅有参照意义”，明显具有排斥指导性案例适用的倾向。
9.李传涛与祁永振机动车交通事故责任纠纷案（河南省商丘市中级人民法院(2014)商立二民申字第149号），该案例中再审申请人主张该案与指导案例24号存在区别二审法院不应参照适用（其主张表明，该案二审中法院参照适用了指导案例24号），再审法院审查后认为，本案与指导案例24号存在类似性，可以参照进行裁判。
（八）指导案例2、7、10、16、18、19、20、23、25、29、30、31号，检索结果显示无参照适用案例。
（九）小结：以上主要是以“指导案例n号”作为关键词进行检索所显示的命中结果，实际上以“指导案例”或“指导性案例”作为关键词检索，命中结果显示为民事案件170件，扣除其中重复或非指导性案例参照适用案例，命中结果基本与上述以“指导案例n号”作为关键词检索情况接近，主要差别可能是比如指导案例24号、15号是以类似“24号指导案例”的表述方式差异使得检索结果存在遗漏，因此在参照适用案件数量上有所增加，尤其是指导案例24号实践参照适用案件数量最多，错略估计约有30至40件。除此之外，几乎没有增加其他指导案例参照适用的新案例。
四、结语
（一）在第一批指导性案例公布后，最高人民法院研究室负责人案例指导制度答记者问时，就与以往最高人民法院编发的案例存在何种区别中，提及指导性案例效力即“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”[2]，并指出如何参照适用并无强行性的规定要求，而是计划通过制定操作规范指引和规范下级人民法院参照适用指导性案例。
（二）就指导性案例的效力，有学者曾撰文专门进行了讨论，文中参照西方指导性案例的效力研究的概念工具，即“约束力”和“说服力”的二野划分，并提出了中国指导性案例的效力属于有“制度性支撑的说服力”的观点，甚至事实上的约束力[3]。另有学者主张，指导性案例的效力为“准制度拘束力”，介于制定法和先例的效力之间[4]。然而，根据上述最高人民法院研究室负责人的答记者问表明的观点，以及司法实践经验来看，包括上述指导案例24号青岛市中院的参照案例、指导案例的试点实践结果[5]等，都难言事实上的“约束力”，“说服力”的观点更为贴近事实。
（三）尽管如此，我们仍然可以看到指导性案例制度在司法实践中的新发展，包括案件当事人主动引用指导性案例作为自身主张诉求或抗辩的依据，甚至法律依据；人民法院将指导性案例裁判要点作为自身裁判的理由或说理的基础，“类似案件同案同判”；甚至譬如指导案例24号、15号扩张/限缩法律解释，出现了较多的司法适用案例的情形。
（四）有待解决的问题是，从目前司法实践来看，从当事人角度，将指导性案例用作证据情形有之、用作法律依据情形有之、用作自身主张诉求或抗辩理由亦有之；而从人民法院角度，大多数以裁判理由适用指导判例，但亦有用作法律依据的情形。因此，建议最高人民法院尽快出台指导案例的适用性规定或指南，引导和规范当事人及其代理律师、人民法院对于指导性案例的适用。
[1]《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》http://www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/tz/201112/t20111212168177.htm，最后访问时间2014年11月26日。
[2]《用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201112/t20111220168539.htm，2014年11月26日访问。
[3]张骐《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》，2013年第1期。
[4]雷磊《法律论证中的权威和正确性——兼论我国指导性案例的效力》，《法律科学》，2014年第2期。
[5]四川省高级人民法院课题组《指导性案例的应用障碍及克服——四川法院应用案例试点的初步分析》，《法律适用》，2012年第5期。