涉外代理连接点的选取

摘要
《涉外民事法律关系适用法》第十六条规定了涉外代理，该条在结构上把代理分为内部关系和外部关系；连接点分为客观连接点和主观连接点。然而将内部代理和外部代理分开的做法与本国实体法的立场存在冲突，混合继受海牙公约和英国冲突法的做法值得商榷。在本国民法继受德国意定代理权独立理论的背景下，第16条第一款但书予以删除更为合适。客观连接点的选取存在单一，实际适用困难的问题，需要进行扩张解释；主观连接点的选取定位模糊，需要进一步明确协议适用准据法的协议主体。
一、问题的提出
《涉外民事关系法律适用法》（下称《适用法》）第16条规定了三个连接点：代理行为地、代理关系发生地和协议选择。这种规定虽然简洁但不甚明了。存在的问题诸如：“代理行为地”难以确定，在签订电子合同时如何确定代理行为地？“代理关系发生地”的概念含混不清，代理关系的发生究竟指委托合同的成立抑或是行使代理权而发生代理关系？协议选择究指三人合意，或是代理人与第三人的合意？
其中，第16条第1款但书特别规定了被代理人与代理人的关系适用“代理关系发生地”。通说认为，该条通过对内部关系的特别提示，把代理分为内部关系和外部关系。此时存在先于连接点选取的问题——连接对象的确定。把代理区分为内外部关系的做法，导致内部关系和基础合同关系重合。被代理人与代理人之间的关系为基础关系，通常为委托、劳动、承揽等合同关系。此时适用涉外合同冲突规则还是适用代理关系？可见，把连接对象确定为内外部关系似乎并不妥当。
本文先讨论第16条的连接对象，进而检视“代理关系发生地”这一连接点。在此基础上，检视“代理行为地”和“协议选择”的弊端和完善。
二、第16条连接对象的确定
通说均第16条对代理[ 通说认为第16条所称“代理”包括我国实体法所称的全部代理：法定代理、意定代理和机关代理。然而也有学者认为这种划分过于模糊（罗芳，《涉外代理法律适用问题探究——兼评<涉外民事关系法律适用法>第16条》），亦有学者认为该条所称代理宜限定为意定代理（林强，《涉外代理准据法的确定》）。本文所称代理，限于意定代理。]区分了内部和外部关系，对于内部关系，适用代理关系发生地法律；对于外部关系则适用代理行为地。所谓内部关系，一般意定代理之产生可能基于委托合同、劳动合同等，然而我国采授权行为无因性的学说，即基础关系并非代理关系的一部分，则内部关系究竟指何种关系？冲突法上将代理关系分为内部关系和外部关系的做法，英国冲突法与《代理法律适用公约》采之；实体法上我国民法代理理论则与德国民法有亲缘关系。所以，可以比较三者的理论基础，以确定第16条的连接对象。
实体法上，德国与英国的代理制度存在较大差异。德国代理采分离论，严格区分委托合同（约束本人与代理人内部关系的合同）与代理权限（代理人和第三人缔约的权力）的概念，把代理和代理权作为一节规定在法律行为章中，而把产生代理的委任规定在债法编中。英国代理采同一论，并不区分代理和委任合同，认为代理人实施的法律行为与本人实施的法律行为具有同一性和同质性。[ 徐海燕，《间接代理制度法理阐释与规则阐释》载《社会科学》2021年第4期，第100页。]而《代理法律适用公约》的目的在于为各国提供统一的冲突规则，尽可能调和国家间不同代理制度的差异。其实体法背景更加复杂，除大陆法系与英美法系的差别，大陆法系内部如法国与德国也存在代理制度的区别。法国就不严格区分委托契约和代理权。
与实体法对应，德国冲突法采意定代理权独立连接理论，单独规定意定代理权行使的前提与效果，委任合同关系另作规定。[ 林强，《涉外代理准据法的确定》载《法学研究》2020年第6期，第193页。]除了承接实体法体系的因素外，单独规定也利于代理三方的利益平衡。在代理权限独立与委任关系的体系下，若适用基础关系准据法，则准据法几乎由代理人与被代理人确定，不利于第三人；若适用主合同关系准据法，则违反先有代理授权后有主合同关系的先后逻辑。
英国法冲突法则代理权的非独立连结，基础合同和主合同依合同冲突法规则确定准据法。这种结构以内部关系准据法判断是否存在实际授权，以主合同准据法判断是否存在表见授权。[ 参见前引[3]，第197页。]内部关系和外部关系适用不同的准据法，两者可能产生冲突。如：依主合同准据法没有代理权限，而依基础关系有代理权限时，判断是否产生代理效果存在困难。
《代理法律适用公约》也采用了区分内外部关系的做法。在结构上公约第二章规定“被代理人与代理人的关系”，第三章规定“与第三人的关系”；就具体内容来看，公约第11条已经规定了意定代理权的冲突规则，并非仅针对的与第三人的关系；在第二章专设内部关系的规定。这是由于公约需要兼顾不同国家的代理制度。为了容纳区分内外部关系的制度，在单独规定意定代理权的冲突规则后，仍然需要对内部关系加以规定。[ 参见前引[3]，第195页。]这种重复规定也产生了冲突：公约第8条第a-c项特别规定了代理权的若干事项，其中8a的规定直接与第三章第11条相冲突，因为两条都规定自己应支配“代理权的存在与范围”。
即便是代理制度实体法与冲突法统一的英国，区分内外部关系也仍然会存在矛盾，试图糅合多国法律的公约也遭遇了解释困难。我国民法体系承继大陆法系，可以一并继受德国代理冲突法的规定。况且针对意定代理权规定独立冲突规则的国家并非德国孤例。[ 前引[3]，第195页。]我国不需要调和多国法律制度，也没有采取英美法系同一说的代理制度，冲突法上与民法保持一贯为宜。第16条第1款但书所规定的内部关系并无必要，该连接点也可以一并舍弃。
三、客观连接点：代理行为地
20世纪中叶有学者指出，“代理行为地”的正当性在于：第三方可以确切得知代理行为地，从而查明准据法，具有可预见性；各当事人的意向也增强了其正当性。20世纪中叶交通尚不便利，交易双方会慎重选择代理行为地，变更地点鲜见，约定地点较为可靠，适用“代理行为地”无可厚非。
然而“代理行为地”在当代适用会遭遇难以确定的困难。当代交通发达，通讯便捷，市场全球化，交易的范围大大扩张，交易行为的地点相应变得更加灵活，存在变化和多地代理的情形。商事活动存在多地、长期代理的情况，期间事前代理人可能难以得知代理行为发生地；交易中代理人和第三人可以轻易违背被代理人意思更换代理行为地；交易完成后也存在不确定代理行为地的可能，如电子合同的缔结。在事前不能确定代理行为的情况下，该连接点缺乏可预见性；在事后难以确定的情况下，连接点适用不便；在实际行为地不同约定行为地的情况下，需要讨论不同行为地的顺位问题。在代理行为在多国发生时，需要适用多地法律，颇为繁琐。这些问题说明，单一的连接点不能很好地解决涉外代理的准据法确定，需要进行对其进行补充。
在选定连接点时，需要尽可能公平兼顾三方的利益，主要体现在使准据法对三方均可预见，可确定，便于适用。在难以做到均衡时，谁的利益优先？应优先保护第三人的利益。理由是：被代理人是代理制度的受益者，本身得以扩展其交易范围；其次，法律风险在很大程度上可以由被代理人通过指定准据法，限制代理权等方式规避。被代理人有足够的方法规避法律风险，此时牺牲其利益保护第三方无可厚非。
基于这样的利益标准，参考比较法上的连接点。瑞士、俄罗斯、德国把代理人营业地做为连接点；海牙公约采用复数连接点，以代理人营业地为原则，兼采代理人行为地。除此之外，英国外部关系的连接点采主合同准据法，内部关系适用最密切联系的做法。
最密切联系地对当事人来说难以确定，不符合上述的利益标准；而如前所述，主合同准据法违背了意定代理的逻辑。代理行为地则确定，且为三方所知悉，是较为适宜的连接点。由于第16条明确连接点为代理行为地，可以把代理人营业地作为代理行为地的推定规则。除此之外，还可以引入1.代理行为地的拟制规则；2.实际代理地和约定代理地的选择规则；3.补漏规则。
（一）代理行为地的拟制规则
在代理行为涉及不动产买卖、拍卖、证券交易时，可以把不动产所在地、拍卖所所在地、证券交易所拟制为代理行为地。这些场所固定，三方均便于知悉、确定。不动产所在地、拍卖所所在地、证券交易所作为代理行为的中心，对于相关代理的权限也有特殊规则，代理行为适用该地法律以保持一致，更为便利。
（二）实际代理地和约定代理行为地不一致时的选择规则
可有限适用约定代理行为地。一来，约定代理行为地三方确定；二来，第三人明知并非约定代理行为地而为之，不值得保护。
（三）补漏规则
在其他情形下，出于保护第三人利益原则，可以适用第三人经常居所地法。[ 参考，前引[3]，第202页。]
四、主观连接点：协议选择
协议选择准据法，需要确定协议选择的主题，比较法上存在如下可能：三方选择、被代理人与第三人双方选择、被代理人单方选择。代理人、第三人单方或共同选择显然与代理关系产生的逻辑关系矛盾：一方授权而后产生代理人与第三方，意定代理关系的起点为被代理人，在选择准据法时自然不能将被代理人排除在外。
三方协议选择准据法，符合第二款的文义解释。唯因三方磋商达成共同协议，磋商成本可能过巨，同时也不符合被代理人抽离具体交易的目的，在应用上并不常见。仅以三方协议作为主观连接点并不足以实现16条第2款引入意思自治的本意。所以需要考察另两类协议：被代理人单方选择，被代理人和第三人双方选择。
（一）被代理人单方选择
仅就意定代理的授权而言，代理权之授予并不对代理人创设任何义务，授权时也不需要与其他人磋商；依此逻辑被代理人单方选择准据法并无疑问。对于代理人，实践中被代理人之单方选择仍需要考虑代理人的意愿，在基础合同中达成共识，否则代理人拒绝行使代理权，代理权授予将会落空。对于第三人，一则准据法的选择显然应让第三人知悉，且应当在代理权行使之前，若对于准据法存在异议可以拒绝交易。在顺畅进行的交易中，三方实质上对于准据法的选定达成了合意，只是在选项上只有被代理人提出。这种方式相对便捷，且均衡了三方意愿。
（二）被代理人和第三人双方选择
实践中被代理人既已选择代理，自然希望减少与第三方的亲自磋商。可能出现的情形是被代理人在授权书上载明了法律选择的意向，而后留待第三人同意；或者由代理人代替其在给定的准据法范围内进行选择。后者的风险较高，代理人在给定的范围外选择准据法时，这一行为的效力判定又需要选择准据法。而对于前者，准据法的选定与代理权的行使最为密切，由第三人和被代理人确定时应当使代理人知悉，但是由于代理权的授予并未对代理人加以义务，因此代理人可以在不满准据法时拒绝行使代理权。同时，判断双方是否达成准据法选定的合意，给准据法的确定增添了不确定因素。
有学者认为双方选择弊端颇多，且一旦肯定单方选择，当事人必不会舍近求远采用双方选择的方式，两种制度没有共存的必要。本文并不赞同。协议选择准据法的目的在于意思自治，当事人在特定情况下，如与代理人或第三人长期合作，选择双方协议的法律风险较小，无可厚非。
如上，协议选择的主体可以是三方选择、被代理人和第三人双方选择和被代理人单方选择。