诉讼和解方案的疏漏

导语
如果没有预先准备的方案，完全有可能调解或和解谈判中有所疏忽和遗漏。有的被告甚至因为同样的侵权行为，付出了两次被诉、两次赔偿的惨痛代价。
1、和解不是问题
知识产权诉讼最终达成和解（包括调解结案），是再正常不过的事情。根据最高人民法院发布的《2013年中国法院知识产权司法保护状况》所披露的数据显示，在2013年，全国法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到68.45%。诉讼和解有多方面的原因，包括：和解基本可以实现诉讼目标，受制于被告对抗性诉讼反击的压力，诉讼过程的复杂性以及诉讼结果的不确定性，等等。当然，诸多调解结案的诉讼，委实离不开承办法官的“晓之以理，动之以情”的耐心劝解，甚至“威逼利诱”。对于阅案无数的法官而言，要找出你值得接受调解的理由，可谓信手拣来。有时甚至只需援引此前类似案件的判决结果，并透过这其中穿透而来的阵阵不乐观情绪，就可以直接消灭原告把诉讼进行到底的士气。
和解绝非坏事，只要不碍于主要诉讼目标的基本实现，即使有所牺牲（比如，原告通常会牺牲部分甚至全部赔偿诉求），和解结案也算值得，因为和解结案在执行方面最为顺畅。不过，无论是法官主持下的调解，还是原告与被告在庭外的和解协商，通常都是数轮艰辛的谈判，你来我往的讨价还价。无论是作为原告，还是作为被告，如果对案件的背景不够了解，对业务不太熟悉，如果没有预先准备好解决方案，完全有可能在最终达成的调解或和解方案中有所疏忽和遗漏。
2、和解协议的失误
在朱先生第二次起诉大华（集团）有限公司（简称大华公司）、上海世联房地产顾问有限公司（简称世联公司）侵犯著作权后，被告的代理人显然觉得自己被坑了一次，被告坚持认为此前的和解已经圆满解决。话说原告朱先生是一幅肖像摄影作品的著作权人，被告一大华公司为宣传其开发的“水岸生活馆”楼盘，委托被告二世联公司设计制作了一幅广告。该广告后来刊登在《新闻晨报》上，原告朱先生于2006年9月向上海市第二中级人民法院起诉两被告。后于2006年11月与两被告达成和解。和解协议的主要内容大意如此：被告世联公司在为大华公司制作和发布‘水岸生活馆’楼盘广告过程中，未经许可使用了原告朱先生拍摄的一幅肖像摄影作品，并刊登在2006年7月13日《新闻晨报》B7广告版上。经友好协商，现已达成谅解，一方面，两被告尊重并确认朱先生的著作权以及作品涉及人物的肖像权，承诺不再继续使用系争作品，并愿一次性向支付人民币叁万捌千元（￥38000.00），作为经济补偿。另一方面，原告朱先生承诺在收到被告所支付补偿款后，向上海市第二中级人民法院撤诉（案号为2006沪二中民五（知）初字第288号，以下简称“288号案”），并不再就该作品向两被告追究任何责任。
但是，在该和解协议履行完毕后，原告朱先生又向两被告发起了侵权诉讼，指控的事实为大华公司自2006年7月20日起，在上海市岚皋路中山北路桥墩下树立了长5米、宽3.35米的广告牌，该广告未经原告许可使用了前述肖像摄影作品。这次户外广告牌引发的著作权案件与前述《新闻晨报》广告引发的著作权一案，所涉及的摄影作品完全相同，广告内容基本相同，广告商品都为真华路1099号的水岸生活馆。
于是，两被告不高兴了，声称其在“288号案”中已就系争摄影作品的使用行为与原告达成了和解，原告无权就被告使用该作品的行为再提起诉讼。但一审法院仍然判决两被告连带赔偿原告朱先生经济损失人民币10,000元，以及赔偿原告合理开支人民币2,000元。
二审法院认为，首先，在288号案中的侵权行为是大华公司和世联公司在《新闻晨报》刊登的广告中使用了其摄影作品，而本案中的侵权行为是在岚皋路中山北路桥墩发布的广告中使用了其摄影作品，两案所针对的侵权行为不同。其次，上诉人大华公司未能证明，2006年11月协议书签订时，被上诉人朱先生知晓大华公司和世联公司除在《新闻晨报》刊登的广告中使用涉案摄影作品外，尚有其他侵权行为的存在。故结合2006年11月协议书的内容，二审法院得不出上诉人所称的，该协议书所述经济补偿是作为上诉人大华公司此前使用涉案摄影作品的一揽子补偿的结论。最终，二审法院遂驳回上诉，维持原判。
事实上，这是一起普通的摄影作品著作权侵权案件，在著作权侵权的认定上并不复杂，但值得玩味的是，被告与原告曾经在另一案件中，就同一摄影作品的广告使用行为签订了和解协议，却仍然被判侵权。表面上看起来，被告大华公司比较冤屈，为宣传同一楼盘，使用了同一摄影作品，只不过刊登在不同的广告载体上，却要在支付了一次补偿款后，还要继续支付一次赔偿金。
其实，被告的失误就在于，在和解协议中没有周全地涵盖所有的相同使用的侵权行为。从审慎的角度，被告的代理人在签署和解协议前，应当调查了解被告为宣传“水岸生活馆”，在哪些媒介上做过广告？是否只有使用了一次原告的摄影作品？即使时间有限，来不及对前述事实进行调查和核实，也可以在签订和解协议时，要求原告豁免被告此前其他任何系使用争摄影作品的侵权行为，尤其是基于同一宣传对象和目的的广告使用行为。
但被告的代理人可能太自信了，以为一句原告“不再就该作品向两被告追究任何责任”，就可以解决所有的争议，殊不知，在拟定的和解协议中，只是把侵权的事实限定于“在未事先征得甲方同意的情况下，使用了朱凡先生拍摄的一幅沈予方先生肖像摄影作品，并刊登在2006年7月13日《新闻晨报》B7广告版上。”因此，该和解协议难以说明原告已经放弃了对被告其他相同性质侵权行为的诉权。
另一个案件的案情可谓极其近似，被告出版的图书因为抄袭了原告的作品，与原告达成和解并支付了赔偿。不过，原告很快又提起了诉讼，原来上次原告起诉的是被告出版的该图书的中文版，而这次原告要解决的是图书的韩文版和日文版，事实上，将来还有德文版和法文版的问题。据说，在原告第二次就同一图书的不同版本起诉侵权后，被告的负责人对公司的法务大发雷霆，直斥其办事不力。
不过，有时候要在和解谈判中一并解决的侵权事实，可能涉及的范围更广泛。上海的A公司因为在文化创意类产品上使用了原告七幅漫画作品，而被法院判决赔偿35万元，要知道这七幅漫画作品其实是同一个简单卡通形象的系列造型设计，平均一幅作品被判赔5万元人民币，在中国当前赔偿力度普遍不大的司法实践中，已经算得上“巨额赔偿”了。A公司后来也爽快的支付了赔偿，但是，A公司的爽气并没有换来平安。
时隔一年后，它又被原告请进了法院，而且因为同样的漫画作品，同样的侵权产品。不过，严格讲，原告这次起诉的不是同一个被告，而是之前被告A公司的关联公司B。其实，从法律上讲，A和B公司似乎也不属于“关联公司”，从工商登记信息来看，两家公司在名称（包括字号和行业描述）、法定代表人、股东构成、注册地址、产品品牌等方面，完全找不出任何法律上的联系，但实际上，他们又的确是同一家公司披的两个马甲，同一个老板，同一个运营团队，同一个实际办公场所。之所以如此运营，据说公司老板的定位是，A公司主攻特许加盟店，B公司主攻批发市场。
事实上，诚实的A公司在被判决侵权后，不仅立即履行支付了赔偿金，而且全面停产了侵权产品，并删掉了A公司网站上的侵权产品介绍。不过，A公司忘记了自己还有另一个马甲B公司，虽然B公司也停产了侵权产品，但B公司网站上仍然有这个侵权产品的介绍页面。原告正是公证了这个网页，并将B公司“再”次送上了法庭。
显然，A公司在执行赔偿时，没有趁机和原告讨论一下B公司的责任豁免问题。最后，B公司不得不再次支付了三万元的赔偿金，换回一纸和解协议，这个时候，B公司想起了还有一个马甲C公司，于是，在协议中要求原告“不再追究此前B公司及A公司、C公司使用原告作品（而且不限于本案涉及的七幅不同造型的漫画形象）的责任”。
3、事先初拟和解的框架性方案
不过，和解协议（包括调解书）的疏漏，当然不限于遗漏了需要解决的侵权事实问题，有时还包括法律问题。有一次，原告公司的总经理不太会保守秘密，在庭审过程中的一怒之下，对被告宣称：你等着，我们还要告你们侵犯著作权。这其实是一个商标案件，当然，这是一个图形商标。因此，在最后调解时，被告坚持要求原告必须书面承诺，不仅要撤回本案中的商标诉讼，还得保证不得就同一系争商标向被告提出任何知识产权诉讼（包括著作权诉讼）。
因此，在最后调解时，即使一度僵持不下，被告也始终坚持要求原告必须书面承诺，不仅要撤回本案中的商标侵权诉讼，还得保证不得就同一系争商标向被告及其销售商提出任何知识产权诉讼（包括著作权诉讼）。被告拒绝妥协的原因在于，它用以交换原告撤回商标侵权诉讼的法律筹码只有一个，必须抓住机会堵住所有可能的法律攻击。
总之，在考虑进行和解谈判前，最好事先（尤其是在开庭前）拟定一个和解谈判的框架性方案，特别要清楚哪些是不可放弃的条件或要求，以及如何清楚周延地陈述你的诉求。不要高估你的记忆力，经过一番紧张和反复的谈判，在签署和解协议后你可能才发现，有的不可放弃的条件或要求还没有写上去。当然，更要清楚的是，和解不是判决，它不仅可以解决当下的争议，此前的和未来的、已经可见的和尚不可见的、自己的和关联方的与本案密切相关的争议，都可以考虑是否一揽子解决？当然，条件提的太高、太宽、太过分，也是不利于和解成功的。