虚拟分身关键法律问题（二）：虚拟分身的法律属性及人格权研究

从当前应用场景看，虚拟分身主要存在两种类型，即能够与现实身份建立直接关联的与完全架空的，前者主要用于商务推广与演绎场合，典型如各大明星的虚拟形象，如易烊千玺的虚拟形象“千喵”，邓丽君虚拟人演唱会等等；后者典型应用场景即社交及游戏，如超级QQ秀、崽崽ZEPETO、soul等等。

（易烊千玺虚拟分身“千喵，来源：天猫网站）

（元宇宙社交APP“崽崽ZEPETO”）
无论何种分身，其遇到的典型法律问题均存在相通之处，由于“分身”的本质即为现实身份在虚拟世界中的“映射”，故相关的法律问题同样可以分为“虚拟分身自身存在的法律问题”（如著作权问题、商标权问题、不正当竞争问题）及“虚拟分身对应至现实身份时存在的法律问题”（如肖像权问题、名誉权问题、个人信息及隐私权问题），本系列文章将对上述问题逐一展开分析。
/虚拟分身自身存在的法律问题/
一、虚拟分身的法律属性
从自身属性看，虚拟分身显然不属于我国法律规定的自然人、法人、非法人组织等法律主体，其应被视为一种知识产权领域的智力成果，在某些场景下也可能构成某种数字资产。因此，至少从现行法律框架看，《民法典》“人格权”篇规定的各类人格权益并不适用于虚拟分身本身，仅在虚拟分身与现实中的自然人或其他法律主体产生映射关系的情况下，自然人或其他主体可依法主张自身权益。
因此，作为一种知识产权成果的虚拟分身，其自身的法律问题依然集中于著作权、商标权、不正当竞争领域。关于著作权可参见笔者撰写的《虚拟分身6大关键法律问题（一）：“捏脸”著作权与运营方责任》，本文就商标权及不正当竞争问题进行进一步阐述。
二、商标权及不正当竞争
商标权侵权及不正当竞争问题多集中于商用领域的虚拟分身，如某运营方打造了某明星的虚拟分身，并就该虚拟分身的名称及其他相关要素等申请注册商标，则他人擅自使用该商标的行为就可能构成商标侵权；或者权利人可以借助商标先用权制度及驰名商标保护制度寻求司法上的保护。
虚拟分身的商标保护问题可参考2017年3月美国得克萨斯州地区法院的“The Krusty Krab”案及2018年4月美国加州地区法院的“Sabacc”案。两案判决均肯定了虚拟角色名称可以构成普通法意义上商标，他人对上述标识进行注册、造成相关公众混淆的行为属于商标侵权行为。根据上述判例，法院并没有否认虚拟角色的可商标性，即便上述角色仅出现在虚拟世界中，只要其通过使用具有第二含义，能够识别商品或服务的来源，即是适格的商标。[1]
另一方面，如果其他经营者就虚拟分身实行了冒用、抄袭等行为，并导致用户混淆误认等后果，也可构成不正当竞争。
/虚拟分身对应至现实身份时存在的法律问题/
如前所述，虚拟分身如与现实身份产生对应关系，其背后对应的自然人、法人或其他民法上的适格主体就可主张人格权。
一、肖像权
显然，他人在未经授权的情况下使用了自然人形象打造虚拟分身，则构成对自然人肖像权的侵犯。如邓丽君虚拟分身亮相跨年春晚时系经过邓丽君女士后代的授权；又如在何炅与上海自古红蓝人工智能科技有限公司网络侵权责任纠纷案中，法院认为：“用户使用案涉软件时，应该知晓软件的基本运行方式，即用户可上传肖像图片、创作或使用他人提供的肖像图片创作“语料”供自己或他人使用，无论是上传、创作，均不限于该用户本人使用，使用范围可能扩大至整个软件内用户。并且，将他人肖像结合姓名、一定身份关系等塑造成一位“陪伴者”进行“调教”，不属于个人对肖像进行学习、艺术欣赏、科学研究的行为……上传和使用原告（何炅）肖像创作的用户构成对原告肖像权的侵害“。再如某公司制作了张国荣的虚拟分身并发布于互联网平台，若未得到相关权利人的授权显然构成侵权。

（来源：小红书）
二、姓名权
由于虚拟分身并非自然人、法人、非法人组织，因此不能直接享有姓名权或名称权，姓名权依然只能由其背后的现实主体享有。但民法典第一千零十七条规定：具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。
如果虚拟分身的名称达到了具有“社会知名度”的程度，且在被他人使用后产生了“足以造成公众混淆”的后果的，是否可适用该条进行保护？
笔者认为答案是否定的。首先，“参照适用”意味着主体需具备同一性，即法条中所称的享有笔名、艺名、网名、译名、字号等权益的依然应为自然人、法人及非法人组织。“参照适用”的保护条件本就较为严苛，只有在上述各类名称达到“具备一定知名度”的情况下才能达到与姓名权、名称权同等的保护力度，如果在主体层面反而宽泛要求，让不属于自然人法人的虚拟分身也享有该权益，显然存在明显的逻辑不统一性。其次，由于虚拟分身本身应被定义为知识产权成果，故通过商标权及不正当竞争路径而非人格权路径寻求保护显然更为适宜。
如果虚拟分身擅自使用了其他自然人的姓名，则可能构成姓名权侵权。同样是在何炅与上海自古红蓝人工智能科技有限公司网络侵权责任纠纷案中，法院认为：“被告在应用软件中将含有原告姓名的AI虚拟角色提供给用户使用，属于商业化使用原告姓名的行为，被告未举证证明用户或被告使用原告姓名获得原告许可，被告的行为属于侵害原告姓名权的行为。”
三、名誉权
同理，名誉权由虚拟分身背后对应的现实主体享有。这在司法实践中早已获得了判例的支持，即“自然人在虚拟空间中的人格延伸至现实空间。”
如在(2015)碑民初字第05065号“马凌与孔伟名誉权纠纷一案”民事判决书中，法院肯定了账号背后的“虚拟人格”，并认为他人侵害虚拟人格的情况下应由其背后的现实主体主张名誉权。即：“虽然“在西安”、“IN直播”两账户并非公民或法人，但作为网络虚拟主体，是具有虚拟人格的。虚拟人格单独是没有名誉权的，因其所产生的名誉权纠纷是由于侵害虚拟人格的名誉会导致其背后现实主体所获得和维持的社会评价降低。本案被告所发文章中，确实含有侮辱性、诽谤性言论，且该文章也有一定的阅读量，因此对“在西安”、“IN直播”两账户的名誉造成了损害。根据证据显示，此两账户知名度较高，故原告作为此两账户的管理使用人，其名誉当然受损。”
四、声音权益
《民法典》第1023条第二款规定：对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。该条将自然人声音以"参照适用"的方式类比适用肖像权保护的规定。
而通过AI技术提取自然人声纹再进行技术合成，进而应用于虚拟角色的商业合作模式也在逐渐普及化，如在恋爱手游《时空中的绘旅人》中，运营方即采集了配音演员姜广涛老师的声纹，再利用AI技术分析提取并合成新的语音。

（来源：微博）
在原则上，相应的原始声音权益属于提供声音的自然人，有待游戏或角色运营方与自然人通过协议方式进行进一步约定，而合成后的声音往往属于运营方。
从虚拟分身的角度看也是同理，如某虚拟分身未经授权擅自采集并使用某自然人的声音，显然构成侵权。
值得一提的是"声音”属于一种复合型权益，即从民事权益的角度看，《民法典》规定其属于人格权益的一种；从数据合规角度看，声音属于个人信息；而若某人使用声音演绎了一段文本，则涉及到知识产权层面著作权或表演权的问题。
除上述特定的人格权及人格权益以外，虚拟分身对应的自然人还享有一般人格权，其基本原理与上述各具体权利一致，笔者不再赘述。
注释1：参见《金杜知卓|虚拟角色名称的商标权问题研究》https://mp.weixin.qq.com/s/rnu6XGPwX1W7jSua0c7d9Q