用人单位要求员工赔偿工作失误损失案件的办理策略（上）

在劳动用工实践及劳动争议案件中，存在一类比较特殊但又十分常见的法律问题：用人单位认为劳动者在工作中出现失误、失职或营私舞弊行为，导致用人单位遭受较大的经济损失或商誉、客源等方面的隐性损失的，用人单位在依据《劳动合同法》对员工进行纪律处分（包括解除劳动合同）的同时，还能不能另行要求员工承担损失赔偿责任呢？这其实是一个长期以来备受法律界和劳动关系双方关注的法律问题。相关立法、司法实践存在的诸多问题，加剧了这一法律问题的处理难度，这类纠纷对于用人单位和劳动者而言，法律风险都很高。这就需要在面临这类法律问题时，首先从诉讼策略上高屋建瓴，并结合相关司法和执业实践经验，才能达到较好的办案效果。（本文包括上、下两篇，构成同一完整论文。）
一、司法实践现状及案件难点
在实践中，员工因工作失误、严重失职、营私舞弊等主观过错，造成用人单位经济损失或隐性损失的，用人单位除给予纪律处分外，往往还要求员工赔偿损失，这类案件从历年大量案例的最终结果看，用人单位总体上输多胜少。下图是笔者在Alpha 法律智能系统案例库中，通过检索关键词“《工资支付暂行规定》第十六条”获得的分析数据，其显示用人单位要求劳动者赔偿工作失误损失的案件，用人单位胜诉率（一审）仅为6.25%：

那么，这类案件的胜诉难点到底在哪里？
（一）相关法律依据不足或存在矛盾。
虽然员工工作失误导致用人单位损失的现象，在劳动关系履行过程中十分常见，但《劳动法》、《劳动合同法》等劳动领域的基本法律对此均无任何规定，其原因难以追溯。在《民法典》生效前，仅有原劳动部的《工资支付暂行规定》这一部委规章有所提及（2008年之前还有行政法规《企业职工奖惩条例》有相关规定），其次就是部分省市的地方性法规有零星规定。并且，这些立法之间还存在冲突，比如2020年被修订的旧版《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就规定1，员工执行工作任务造成他人损害，由用人单位自行承担责任，而未规定员工承担责任。2021年生效的《民法典》，更是将相关领域的立法冲突推向一个新高度：《民法典》第1191条适用于劳动关系吗？如果适用，其是否也适用于员工给本单位造成损失（而不仅仅适用于员工给第三人造成损失）的情况呢？这些问题在实践中不无疑义。这种立法统筹上的不足，加之相关法条在结构上的瑕疵及相互间的冲突，导致相关纠纷在法律适用上存在很大的不确定性风险，也为裁判者司法酌定权开了不好的口子。
（二）司法裁审尺度不一。
由于相关立法的不足，加之这种案件本身的复杂性，导致个案法官对于相关法律的理解不一致，从而加剧了同案不同判，司法口径相去甚远。比如，对于员工工作过失造成用人单位损害的情况，员工是否有责任这一基本问题，司法实践尚且存在分歧。有观点认为，《劳动法》、《劳动合同法》等基本劳动法律对员工是否应当赔偿因工作失误造成的损失问题都没有任何规定，而《劳动合同法》对于员工违法解除劳动合同或者违反保密协议和竞业限制义务是明确规定2需要承担赔偿责任的。因此，从《劳动合同法》的立法体例安排可以看出，员工工作失误导致用人单位损失，立法原意是不支持赔偿的，否则相关法律就应当明确加以规定。而另一派观点则认为，虽然基本劳动法律法规对于此问题缺乏规定，但此前早已生效的部委规章《工资支付暂行规定》及部分地方性立法对于员工赔偿责任是有规定的，在这些规定没有废除之前，就应当作为裁判的依据；也就是说，员工如果因为本人的原因造成用人单位损失，就应当承担赔偿责任。可见，裁判者之间对于这类案件相关法律有截然相反的理解，也导致案件走向及结果大相径庭，加大了案件不确定性和当事人胜诉的难度。
（三）诉讼路径及策略难度极大。
这类案件的诉讼路径是比较复杂的。比如，这类纠纷到底是作为劳动争议而必须先经过劳动仲裁前置程序呢，还是属于一般民事侵权而可以直接诉诸法院？又比如，两名以上员工的共同失误造成用人单位损失的情况下，能否以及如何追究其赔偿责任？这些问题都具有极强的实践性，离不开专业劳动法律师的协助。另外，从诉讼策略上看，这类案件中用人单位的证明义务通常很高，如何才能完成举证责任而避免举证不能的法律后果，也是非常考验当事人及律师的，需要很强的实践经验。
二、构筑法律适用依据的坚固防线
（一）《民法典》第1191条适用范围辨析
目前而言，适用于这类案件的法律条文主要是《民法典》第1191条和《工资支付暂行规定》第16条，以及部分省市的地方性规定。如上所述，这些规范性文件相关条文本身存在较大的适用问题，甚至相互之间还存在冲突。所以，在发起或应诉这类纠纷的劳动仲裁或诉讼之前，就需要首先解决法律规范依据的融合性和正当性问题。
从立法位阶上看，由于《民法典》属于全国人大通过的“基本法律”，其位阶较高而具有较强的适用效力，当然应当首选《民法典》作为这类案件的法律依据。然而，在研究了《民法典》第1192条具体内容之后，人们发现事情不非想象的那样简单。
首先，第1191条是否适用于劳动关系呢？有观点认为，我国民法与劳动法是分野并行的，《民法典》不可能调整劳动关系，因此第1191条不应适用于劳动关系。这种观点其实是单纯从理论上的分析，很难站得住脚。第1191条的主语也就是适用对象是“用人单位的工作人员”，此处虽未使用“劳动者”的措辞，但“工作人员“很明显是包括”劳动者“在内的，因此第1191条一般认为是适用于劳动关系及劳动争议解决的。
其次，第1191条能否适用于员工工作过失导致用人单位损失的索赔案件，是存在争议的。根据此条，如果“工作人员”在履行职务过程中，因重大过失而导致第三人（即用人单位与“工作人员”之外的单位或个人）损失的，用人单位在对第三人承担赔偿责任之后，当然有权对该“工作人员”进行追偿。但是，如果“工作人员”损害的并非“第三人”，而是“用人单位”本身呢？是否仍然适用第1191条？
这首先取决于对该条款的解释，也就是对“造成他人损害”中的“他人”是否包含“用人单位”自身这一问题的解释。
首先，从第1191条的语义看，其假定部分的主语为（用人单位的）“工作人员“，宾语是”他人损害“。也就是说，此处所谓”他人“，应理解为除”工作人员“以外的其他任何单位或个人，当然也可以包括本”用人单位“在内。
其次，根据我国立法语言习惯，如果立法者的原意是将特定法条中提到的主体排除在外，即单纯指除法条中明确提及的全部主体之外的其他主体的，则通常会采用“第三人”的措辞。例如《民法典》第一百四十九条、第一百五十条、第一百六十九条等条文，均采用“第三人”的措辞。可见，《民法典》第一千一百九十一条中“造成他人损害”中的“他人”并不单纯指除用人单位及其工作人员之外的主体。也就是说，此处的“他人“是包含用人单位在内的。
最后，以上理解，可以在相关立法释义中找到印证。根据全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典解读》（中国法制出版社出版），”民法典侵权责任编编纂过程中，又有不少意见提出，建议在侵权责任法规定的基础上，增加规定用人单位的追偿权。因为根据诚实信用的原则，劳动者对用人单位负有忠实和勤勉的义务，当劳动者未尽到基本的注意义务造成用人单位损害的，应当承担适当的责任。但追偿比例应根据过错程度等因素综合考虑，而不应由劳动者承担所有的损害后果。建议以重大过失作为责任承担与否的分界线，合理地强化了工作人员的注意义务，也会促进工作人员在工作时的认真负责态度，从而有利于减少工作人员在工作中造成损失发生的情形，也有利于在用人单位与工作人员之间公平分配责任。我们经过考虑，采纳了这一意见。本条在继承侵权责任法的基础上，在第1款增加了用人单位追偿权的规定。”可见，第1191条中的“他人”确实包含用人单位自己在内。因此，一般认为此条文不仅仅适用于劳动者工作过失导致“第三人”损失的赔偿纠纷，也应当适用于劳动者导致用人单位自身损失的赔偿案件。
（二）《工资支付暂行规定》第16条辨析
《工资支付暂行规定》第16条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”
对于以上条文在用人单位要求劳动者赔偿工作失误损失的案件中的适用问题，司法实践存在几种观点。一种认为此条文不能作为这类案件的裁判依据，因为《工资支付暂行规定》的立法目的是规范工资支付3，而非调整赔偿问题；因此，本条文实际意思是，如果劳动者本人原因导致用人单位损失，因此而应当承担赔偿责任的话，那么可以按照劳动合同的约定进行赔偿，并可以通过逐月依法扣除工资的形式实现赔偿。因此，这种观点认为，其适用的前提条件是，劳动者首先被依法判定负有赔偿责任；在此前提下，本条文解决的是如何具体承担赔偿责任的问题，而非应否承担赔偿责任的问题。
另一种观点则认为，此条文就是直接规范劳动者工作失误导致用人单位损失的赔偿责任问题，其第一句话的语义结构非常清楚地授予用人单位赔偿请求权。目前而言，第二种观点在司法实践中属于主流观点。那么，在代理这类案件时，就需要根据所代理当事人是用人单位还是劳动者，以及当事人在具体案件中的诉讼立场及诉讼目标，并结合具体案情来确定应当选择哪一种观点。
另外，笔者注意到，随着《民法典》的生效，这类案件援引《工资支付暂行规定》第16条的情况呈现大幅减少趋势。
经检索，在2021年1月《民法典》生效之后，用人单位要求劳动者赔偿工作失误损失的案件裁判文书援引《工资支付暂行规定》第16条作为裁判依据的案件数量，呈现断崖式下降。如下图所示，在《民法典》生效的前一年即2020年，这类案件还高达186件，但在《民法典》生效的首年度即2021年，这类案件即下降到69件，次年更是下降到45件。



因此，办理这类案件时，一般情况下不应再以《工资支付暂行规定》第16条为首要依据，取而代之以《民法典》第1191条。但并非意味着《工资支付暂行规定》第16条将被束之高阁，其在代理及审判实践中仍然具有一定价值。比如，在劳动合同没有约定损失赔偿条款的这类案件中，被诉赔偿的劳动者一方，即可以劳动合同没有约定赔偿条款因而不符合《工资支付暂行规定》要求的赔偿条件为由进行抗辩。
对于《工资支付暂行规定》第16条在具体案件中的适用，还有很多其他备受争议的问题。例如，其规定劳动者赔偿金额可以从应发工资中逐月扣留，却未明确工资不足以抵偿赔偿金额的处理办法，是否意味着这种情况下未足以抵偿的赔偿金额不能再另行主张，还是说可以再另行主张？这仍然取决于当事人立场。如果是用人单位一方，当然会主张其有权另行主张未足额抵偿的金额；而作为被诉劳动者一方，则会认为用人单位无权再另行主张。
（三）地方性立法的作用辨析
关于劳动者因工作失误造成用人单位损失的赔偿问题，有部分省市颁行了地方性法规，其他省市则没有地方性规定。在颁行地方性法规的地区，其立法例也主要是两种类型：一种采取侵权责任模式，规定劳动者必须具有主观过错才负有赔偿责任；一种采取违约责任模式，规定劳动者只要违反劳动合同造成用人单位损失，不问过错与否均应承担赔偿责任。前一种立法模式如北京、广东4。后一种立法模式如上海5。
在劳动法实践中，地方性法规占据十分重要的地位。这首先是由于《立法法》规定，地方政府规章与中央部门规章的效力等级是相同的。其次是因为劳动法规在全国性立法层面上存在诸多不完善或空白之处，导致地方性立法的补充作用十分必要。因此，在用人单位要求劳动者赔偿工作失误损失的案件中，地方性立法同样具有极其重要的作用。事实上，不少案例的判决都是以地方性法规为依据做出的。
因此，在办理这类案件时，需要仔细检索和研究当地的地方性规定，并结合己方的诉讼立场和目标予以阐释和适用。例如，如果案子是在上海诉讼，则用人单位一方选用《上海市劳动合同条例》第五十五条作为索赔依据将更为有利，只需证明劳动者存在违约行为导致损失即可；而劳动者一方呢，则可以《工资支付暂行规定》第16条予以对抗，此条规定的条件是劳动者必须因为“本人原因”导致了损失，通常理解为劳动者必须具有重大过失。
总之，在目前相关立法层次多、理论与逻辑不统一而司法审裁口径不一的情况下，办理这类案件选择法律依据时，是可以结合己方诉讼立场与目标进行筛选并找到对己方最为有利的条文依据及相应的解释。（未完待续）
参考文献：
[1]第八条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。
[2]《劳动合同法》第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
[3]《工资支付暂行规定》第一条规定：为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。
[4]《北京市劳动合同规定》第五十条规定：因劳动者存在本规定第三十条第（二）项、第（三）项规定的情形，被用人单位解除合同，且给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《广东省工资支付条例》第十五条 因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。
[5]《上海市劳动合同条例》第五十五条规定：劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。劳动合同双方当事人都违反劳动合同的，应当各自承担相应的责任。