浅析挂靠与转包实质认定问题

众所周知，国家基础设施建设是“民生工程”的重要保障，而民生问题事关我党执政兴国、国家长治久安、人民幸福安康。基础设施建设离不开建设工程施工，每个工程承载的都是地方百姓的福祉和完善国家基础设施建设的“百年大计”。但建设工程施工项目投入成本大、施工周期长、发包分包关系复杂等特点，使得施工乱象频发，其中挂靠与转包的违法情形尤为突出。
目前对挂靠和转包有相对明确规定的，主要是建市〔2014〕118号住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知（已失效）以及住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法的通知（建市规〔2019〕1号），但没有明确的法律或司法解释规定，导致建设工程纠纷实务处理中对挂靠与转包的实质认定均存在较大争议，使得司法实践中相关判例较为混乱。本文中，笔者将通过最高院部分案例对挂靠和转包的实质认定问题进行浅析。
一、案例
（一）案例一
某工程项目建设中，B公司经过招投标程序与A公司签订《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程项目。十日后，B公司与C（自然人）签订《工程施工内部承包合同》约定，B公司将案涉项目全部承包给C。C对该项目自主经营、单独核算、自负盈亏，B公司只提供施工资质和报建材料，并收取一定比例的项目实施管理费。案涉建设工程项目中，B公司未对该工程的施工活动进行组织管理，其既不履行任何管理义务，也不承担任何项目施工的风险，只向C收取管理费。项目建设完毕后，C主张剩余工程款无果，随即向人民法院提起诉讼，一审中B公司作为被告，A公司作为第三人。一审法院判决B公司向C支付剩余工程款并承担延迟支付工程款所产生的利息，B公司不服一审判决提出上诉，二审法院维持原判。
B公司不服终审判决向最高人民院申请再审，认为其在该项目中只是提供施工资质，提供报建资料，收取项目施工管理费，不承担任项目风险，也不承担向C（自然人）支付工程款的义务。且在原审中B公司与C均认可双方之间是挂靠与被挂靠的法律关系，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决B公司向C支付工程款及利息，属适用法律错误。
最高院对本案件进行审查后认为，根据原审查明的事实，B公司与A公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程项目。十日后，B公司才与C（自然人）签订《工程施工内部承包合同》。由此可见，C并非在项目最初就借用B公司名义参与到招投标程序中与A公司形成合同关系，而是B公司自己承揽了案涉工程后再将工程全部转包给C，因此B公司关于双方系工程施工挂靠与被挂靠关系的主张不能成立。最终驳回B公司的再审申请。
（二）案例二
2015年8月，C（自然人）与B公司签订《挂靠协议》，挂靠期间为三年，从2015年8月起至2017年8月。挂靠期间，C以B公司的名义承包了某县国土资源局发包的工程并进行施工（现已竣工验收）。之后，B公司向该县国土资源局出具《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘某镇某村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的C与贵局实际联系并承包本项目……”。
项目建设完毕后，由于C（自然人）主张工程款无果，故向人民法院提起诉讼。一审判决B公司向C支付拖欠的工程款，于本判决生效后十五日内付清，某县国土资源局在未付清B公司工程款范围内承担连带责任；另B公司向C支付所欠付工程款利息。B公司不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判。B公司不服终审判决，向最高人民法院申请再审。
最高院认为，C（自然人）挂靠B公司借用其资质与某县国土资源局签订案涉施工合同，B公司作为被借用资质方，欠缺与发包人某县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。C作为案涉工程的实际施工人与发包人某县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，C有权直接向某县国土资源局主张工程款。最终最高院撤销一、二审民事判决，改判某县国土资源局向C支付工程款。
二、实质身份认定及案例分析
笔者将通过对挂靠与转包进行释义与区分，综合分析上述两个案例：
（一）明确挂靠与转包的含义与区别
挂靠：主要是指没有相应施工资质的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以盈利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。其法律含义的核心是“借用行为”。
转包：主要是指承包人承接工程后，将工程的权利义务概括转移给“实际施工人”的行为。其法律含义的核心是“先拿后转”。
从司法实践的角度出发，区分挂靠和转包，主要应从实际施工人参与的程度与时间来进行区分。转包中实际施工人，一般并未参与项目前期的洽谈、招投标程序与总包合同的订立等环节，转包人是在总包合同签订之后才与承包人签订例如《内部承包合同》、《合作施工合同》等形式各异的合同。而挂靠恰恰相反，挂靠人往往是当一个项目还在商务洽谈阶段就已经与承包人一起介入，更有甚者在承包人之前就已了解到该项目的具体情况，且发包人的真实意思也是想让“挂靠人”来进行项目建设，只是迫于法律法规、地方政策规章的要求，挂靠人需借用资质的“外衣”来满足自身的合法性需求。
简而言之，区分挂靠与转包的方法是：
1.若是挂靠，那么名义上的承包人（借用资质的一方）则显得比较被动，因为此时它是“被动挂”；若是转包，那么名义上的承包人会显得比较主动，因为此时它是“主动转”。
2.看实际施工人进入项目的时间，若早于总包合同进入那就是挂靠；若晚于总包合同进入那就是转包。
（二）案例分析
以上两个案例均是最高院的指导案例，纠纷原因也都大致相同，均是实际施工人请求支付工程款，但两个案件的最终结果却截然不同，最根本的原因就是笔者前文提出的身份认定问题。
案例一中，最高院查明事实后认定B公司与A公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程项目。十日后，B公司才与C（自然人）签订《工程施工内部承包合同》两者之间属于转包关系，而并非再审请求中主张的挂靠关系，根据合同相对性原则，承包人需要向实际施工人支付剩余工程款。
本案的关键就在于实际施工人参与项目的时间，C是在总包合同签订后才进入该项目，而B公司对于C来说属于“主动转”的情形，故最高法认定二者为转包关系并无不当。
案例二中，最高院查明事实后认为，C（自然人）挂靠B公司借用其资质与某县国土资源局签订案涉施工合同，B公司作为被借用资质方，欠缺与发包人某县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。最终撤销一、二审民事判决，改判某县国土资源局向C支付工程款。
本案中C从项目商务洽谈阶段就参与其中，同时还参与了总包合同的签订，B公司属于“被动挂”的情形，在本案涉案项目建设过程中B公司从未参与。同时发包人明知有实际施工人的存在，但并未表示反对，反而默许其继续施工。此时，真正的意思表示体现在发包人与实际施工人之间，项目竣工后发包人也直接享受项目建设所带来的既得利益，作为利益的接受方也有履行合同的义务。
综上，身份性质的认定是判断责任承担的重要标准，可谓“差之毫厘，谬以千里”，但司法实践中案件实际情况纷繁复杂，还需在结合证据与基本案件事实的基础上进行综合判断。