指导案例9号何去何从？

——《九民会议纪要》对《公司法司法解释（二）》第18条第2款在新形势下的新解读
关于《最高人民法院关于公司法司法解释（二）》【以下简称“《公司法司法解释（二）》”】第18条第2款[1]的具体适用，最高人民法院审判委员会曾于2012年09月18日讨论通过并发布了指导案例9号即上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案[2]，并归纳了以下裁判要点：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
在上述指导案例发布后，各地人民法院在司法实践中针对《公司法司法解释（二）》第18条第2款的具体适用和裁判尺度出现不同标准，也引发较多讨论和争议。本次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）中就《公司法司法解释（二）》第18条第2款的具体适用专章进行了分析与规定，这与指导案例9号归纳的裁判要点以及人民法院在部分个案中的审判逻辑存在较大冲突，可能致使律师在日常工作中对相关案件的具体法律适用和人民法院裁判尺度预判产生了困惑与障碍。
有鉴于此，笔者在此就以往司法实践中人民法院在审理涉及有限责任公司的具体案件中适用《公司法司法解释（二）》第18条第2款的判断标准和出现过的问题、本次《九民会议纪要》规定精神与以往司法实践判断标准的区别，以及因差异而引申出的对于指导案例9号效力如何处理的法理问题，提出些许粗浅的个人看法。
一、指导案例9号的裁判要点解析概况及《九民会议纪要》颁布前人民法院在有限责任公司具体案件中适用《公司法司法解释（二）》第18条第2款的判断标准
1、指导案例9号的裁判要点解析
2010年该案二审判决作出伊始（该案二审判决作出日期为2010年09月01日），当时该案二审承办法官之一的徐越峰法官及最高人民法院（以下简称“最高院”）司伟法官便于当年10月21日的《人民法院报》第6版共同发表了《清算义务人的清算赔偿责任——上海一中院判决存亮公司诉蒋志东等买卖合同纠纷案》一文，其中总结的裁判要旨中即认定“有限责任公司的全体股东依法应作为公司的当然清算义务人，股东不能以未参加实际公司经营管理而免除清算义务。…”并且进一步分析：“…法院认为，拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的当然清算义务人，公司法及司法解释并未对未实际参加公司经营管理的股东免除其清算义务，因此蒋志东、王卫明在拓恒公司被吊销营业执照后均有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算，其抗辩理由不成立。”但该案当时并未被最高院选定为指导性案例，故该文章的相应观点在当时也仅限于对个案审判经验的探讨。
2012年09月18日，最高人民法院审判委员会讨论通过后将上述案例作为指导案例9号予以发布。之后在2014年06期的《人民司法·案例》期刊中，最高人民法院案例指导工作办公室（以下简称“最高院案例指导办公室”）发表了《<上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案>的理解与参照》一文，介绍了最高院就指导案例9号的推选经过、裁判要点和审判逻辑等相关情况，并且表达了如下核心思想：
1、有限责任公司的股东是法定的清算义务人；
2、实际控制人并非法定的清算义务人；
3、即便存在实际控制人，有限责任公司的股东的清算义务并不免除；
4、有限责任公司的股东未实际参加公司经营管理不是免责事由；
5、依照“谁主张、谁举证”的原则，若债权人无法证明债务人无法进行清算的，还是应先对债务人进行强制清算或破产清算。
特别需要注意的是，最高院案例指导办公室在文中就有限责任公司股东以未实际参加公司经营管理是否构成免责事由的问题特有如下解释：“…目前，由于职业经理人的发达，越来越多的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东已经不参与实际的经营管理，实际的经营管理大多由公司的高级管理人员完成，其仅在公司重大决策、选举董事等方面拥有控制权，也就是说更多的是控制公司而不是管理公司。正是其这种控制公司的权利，才使其可以怠于履行清算义务，因此，对于法定清算义务人来说，其清算义务的承担不以其是否实际参加公司经营管理为必要条件。这也是本案裁判要点强调的另一个重点所在。在本案例中，即使蒋志东和王卫明从未参与过公司经营管理，因其是该有限责任公司的股东，负有在公司被依法吊销营业执照之日起15日内组织清算的法定义务，其并未履行该义务，在有实际控制人原因导致不能清算的情况下，也未及时向人民法院申请对公司进行强制清算，其当然应当承担相应的民事责任。”
2、《九民会议纪要》颁布前人民法院在审理涉及有限责任公司的具体案件中适用《公司法司法解释（二）》第18条第2款的判断标准[3]
在指导案例9号颁布后，人民法院在审理相关案件适用《公司法司法解释（二）》第18条第2款的过程中，出现了以下几个关注点和情况：
1、对于如何认定公司股东是否怠于履行清算义务，人民法院基本判断标准即是否为启动清算程序而成立清算组，如应当在法定期限内进行清算但没有成立清算组启动清算的就认为是“怠于履行义务”，且不区分股东在公司中的实际地位和持股份额比重，也不考虑股东是否有实际推动清算的行为；
2、对于如何认定公司是否出现主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情况，大部分人民法院一般认为必须进入强制清算程序后因公司主要财产、账册、主要文件丢失导致无法清算，由人民法院出具相应终结清算程序裁定文书后方可确认——进而认定相应举证责任在于债权人，否则债权人将承担举证不能的不利后果。[4]但也有相当一批人民法院认为根据案情具体情况具体分析，并非以必须有人民法院司法文书确认无法清算为依据，而是需要由公司股东证明公司不存在无法清算的情形——进而认定相应举证责任在于公司股东，否则公司股东将承担举证不能的不利后果。[5]
3、只要认定股东存在怠于履行清算义务，且公司主要财产、账册、重要文件等灭失致使无法清算两种情况并存时，人民法院即认定股东存在责任，而基本不考虑股东怠于履行清算义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失致使公司无法进行清算之间是否存在因果关系；
4、对于债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任的诉讼时效，司法实践中各地人民法院采取的认定标准不一。通常存在以下几类认定标准：
a.以人民法院作出确认公司因主要财产、账册、重要文件等灭失致使不能清算的裁定作出之日为计算起点，此亦为大多数人民法院最为常见的判断标准；
b. 以公司应当自行清算成立清算组期满但未自行清算后开始计算，即公司强制清算条件成就之日为计算起点；[6]
c. 以债权人在执行阶段获得终本裁定，确定相应债权无法获得清偿之日作为计算起点；[7]
d.认为公司应当自行清算成立清算组期满但未自行清算后，即公司强制清算条件成就之日起对债权人利益的消极侵害一直处于持续状态中，故诉讼时效期间不起算；[8]
5、有部分法院认为，在公司强制清算条件达成前公司经人民法院强制执行程序确已没有财产可供执行的，之后公司股东即便怠于履行清算义务，且存在主要财产、账册、重要文件等灭失致使不能清算的，该种情况下也不会给债权人造成损失，公司股东无需承担责任。[9]
二、《九民会议纪要》对有限责任公司具体案件中适用《公司法司法解释（二）》第18条第2款的新标准
在指导案例9号颁布后，由于人民法院在关于有限责任公司股东清算责任案件审理过程和处理结果中出现了上述情况及问题，不适当地扩大了股东的清算责任，特别是实践中出现了所谓职业债权人从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的陈年旧账后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据《公司法司法解释（二）》第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有部分人民法院没有正确把握《公司法司法解释（二）》第18条第2款的适用条件，以及上述条款立法目的及精神，导致出现部分利益明显失衡的判决，并致使当事人向全国人民代表大会及常务委员会和最高人民法院反映情况。有鉴于此，本次《九民会议纪要》特别在第五节中针对有关有限责任公司清算义务人的责任，以及《公司法司法解释（二）》第18条第2款的具体适用问题专章进行了重新阐述及规定。
1、明确“怠于履行清算义务”的认定标准，并且确定股东合理抗辩理由。
如之前所述，由于在以往司法实践中人民法院不重视公司股东特别是小股东关于其没有怠于履行义务的抗辩，而仅以结果论，即只要没有启动清算程序成立清算组，就认为相关股东存在“怠于履行清算义务”；有鉴于此《九民会议纪要》第14条首次明确了何谓“怠于履行清算义务”，即“是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。”
基于指导案例9号明确的审判逻辑，部分法院对于股东提出的关于“已经进行了清算努力”或者“未参与公司经营”等抗辩不予采信，致使在实践中出现了相当一批利益明显失衡的判决，造成了不良的社会影响。故本次《九民会议纪要》第14条对此进行重大变更，明确了股东可以在相应举证的情况下提出合理抗辩，即“股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有派选人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成怠于履行义务为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”
需要指出的是，上述条款中对于小股东的抗辩理由，笔者认为《九民会议纪要》的判断标准采取了折中兼从严原则，即并非小股东仅以不参与公司实际经营单独一项理由即可免责。且从上述条款的“既…也…且…”的文字表述上可知，小股东需要同时符合三个条件，缺一不可，方才可认定无责：a.不是公司董事会或者监事会成员；b.没有派选人员担任该机关成员；c.从未参与公司经营管理。
2、明确人民法院判断股东是否应当承担责任时应当明确股东“怠于履行义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”之间是否存在因果关系，股东提出无因果关系抗辩时在有相关证据支撑时应予认可。
如之前所述，在以往司法实践中人民法院在适用《公司法司法解释（二）》第18条第2款时出现了唯结果论，即只要公司主要财产、账册、重要文件等灭失，公司无法清算，就认定有限责任公司的股东应当承担责任，而不考虑公司股东“怠于履行义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间是否存在因果关系，也对公司股东对此提出的抗辩理由不予采信。本次《九民会议纪要》第15条对此进行了明确纠正，要求人民法院在审理案件改变唯结果论的审判逻辑，注重二者之间因果关系的确定，即“有限责任公司的股东举证证明其怠于履行义务的消极不作为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”
3、重申债权人对公司的债权依然受与主债务人公司之间的诉讼时效约束，且明确债权人依照《公司法司法解释（二）》第18条第2款主张公司股东责任时的诉讼时效起算点。
如之前所述，由于以往相关法条对于债权人请求有限责任公司股东对公司债务承担连带清偿责任之诉的诉讼时效起算点没有明确规定，虽然最高人民法院民二庭给上海市高级人民法院作出的《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》【2014年12月11日[2014]民二他字第16号】中有记载：“…该赔偿请求权的诉讼时效期间应从债权人知道或者应当知道因公司股东不履行清算义务而致其债权受到损害之日其计算。”但该答复最后又表明“以上意见仅供参考。”故人民法院在司法实践中对相关类型案件的诉讼时效认定标准不一。本次《九民会议纪要》第16条重申了债权人主张权利时既不能超过其对债权主债务人公司的诉讼时效，即：“公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。”也明确规定了对主债务人公司股东主张权利的新生诉讼时效起算点，即“公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。”
三、《九民会议纪要》出台后对指导案例9号的困惑——废与不废
综上所述，根据本次《九民会议纪要》的相关规定，可以明显看出在《公司法司法解释（二）》第18条第2款的适用标准方面最高院的观点发生了巨大变化，特别是在对于股东以未实际参与经营管理为由提出抗辩理由是否应予采纳，以及股东是否“怠于履行义务”的认定，和“怠于履行义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”之间因果关系判定的相关核心问题，与之前指导案例9号相比发生了较大的转变。
在最高人民法院民二庭所著《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，作者对于指导案例9号进行了相应分析[10]，并认为“该案例在裁判理由部分，对公司法司法解释（二）第18条第2款规定的怠于履行义务的内涵理解不够准确。…”，“…在认定股东只要怠于履行义务，就与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间存在因果关系，对此理解也不够准确。”进而认为在《九民会议纪要》公布后，人民法院应当根据该纪要的规定进行处理。
但笔者理解，无论是按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，还是按照最高院近日刚刚发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，指导案例9号在目前现行法律体系之下仍处于有效状态，依照上述规定各级人民法院审判时应当予以参照。且依照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条的规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。”而《九民会议纪要》正文中有明确记载：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”所以虽然《九民会议纪要》的规定对指导案例9号的审判逻辑要旨进行了实质上的变更，但是从指导性案例和《九民会议纪要》各自在目前现行法院审判体系中的地位，亦很难从法理和法律位阶上去确认指导案例9号已被正式废止。一方面是最高院自己认定的具有全国性指导效力的指导性案例，另一方面是在司法实务界中被誉为“暗法”的民商事审判会议纪要，笔者以为，在未来司法审判过程中，不能排除相关当事人及人民法院就上述指导性案例与《九民会议纪要》的冲突问题产生争论。
四、结语
综上，鉴于《九民会议纪要》对指导案例9号原先确定的裁判要旨进行了实质性变更，笔者以为在未来类似案件诉讼过程中，作为债务人公司股东，特别是不参与公司实际经营的小股东相关当事人可以依据《九民会议纪要》所确定的新的裁判规则进行相应抗辩。而对于债权人而言，在未来提起诉讼过程中需要考虑到《九民会议纪要》新的裁判规则对于相关股东追责的可预期性，以及提起诉讼时需要考虑到的举证责任以及诉讼时效问题。而对指导案例9号的效力和与《九民会议纪要》相关规定的冲突一事，就只能期待未来最高院是否有后续安排以解其困。
注释：
[1] 《公司法司法解释（二）》第18条第2款：…有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
[2]【（2009）松民二（商）初字第1052号，（2010）沪一中民四（商）终字第1302号】
[3] 本文中讨论的相关案件以及当事人的前提条件为有限责任公司依照《公司法》第一百八十条和第一百八十三条应当清算但未履行清算义务的情况下导致无法请的情形，对于破产清算程序的情形不在此列。笔者将另文分析。
[4] 深圳中院（2018）粤03民终725号；
一审杭州拱墅法院（2018）浙0105民初4655号，二审杭州中院（2019）浙01民终605号
[5] 一审北京海淀法院（2017）京0108民初2929号，二审北京一中院（2018）京01民终4569号；
一审北京朝阳法院（2018）京0105民初6234号，二审北京三中院（2018）京03民终7514号；
一审深圳宝安法院（2016）粤0306民初5727号，二审深圳中院（2017）粤03民终18696号；
一审淄博中院（2015）淄商初字第4号，二审山东高院（2016）鲁民终1220号；
[6] 一审上海浦东新区法院（2014）浦民二（商）初字第1173号；二审上海一中院（2015）沪一中民四（商）终字第1720号
[7] 一审上海青浦法院（2016）沪0118民初4244号，二审上海二中院（2016）沪02民终6481号，上海高院（2017）沪民申1145号裁定指令上海二中院再审，再审上海二中院（2017）沪02民再78号；
[8] 一审北京海淀法院（2017）京0108民初2929号，二审北京一中院（2018）京01民终4569号；
一审广东中山第一人民法院（2015）中一法民二初字第1475号，二审广东中山中院（2016）粤民20终882号，再审广东高院（2017）粤民再524号；
[9] 一审上海一中院（2010）沪一中民六（商）初字第47-3号，二审上海高院（2012）沪高民五（商）终字第1号；
二审宁波中院（2015）浙甬商终字第943号，再审浙江高院（2017）浙民再20号；
[10] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第172页