2018年7月，阜兴集团旗下基金管理公司实际控制人失联后，基金业协会银行业协会基于各自立场就托管人是否应与管理人承担“共同受托责任”进行了一场“神仙打架”。此后，社会各界对于托管人的法律地位、义务范围、是否应承担责任、承担何种责任的探讨持续至今。而司法实践中，各方关于托管人在基金全生命周期中的信义义务内容和责任亦存在重大分歧。
一、托管人作为共同受托人，应否与管理人承担连带责任
关于托管人的法律地位，《证券投资基金法》第三条第二款规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。结合全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的释义，托管人、管理人应为“共同受托人”。而依据《信托法》第三十二条第二款之规定，“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”。那么，托管人与管理人作为投资者的共同受托人，应否当然地对投资者承担连带责任？理论界主要存在两种观点：
一种观点认为，我国资管产品中，管理人与托管人系共同受托人，托管人应依据《信托法》的规定要求就管理人的违信行为承担连带责任。如基金业协会会长洪磊即主张即使是私募股权基金也应适用上述信托法规定，由基金托管人履行共同受托职责，并对基金管理人违信造成的损失承担连带责任。
另一种观点认为，托管人具有其独立的法律地位，应根据其履职行为是否失当而独立追究其违信责任。从制度设计上来看，据此，托管人在基金治理上被赋予补充管理人信用和制衡管理人滥权的功能，具有独立于管理人的法律地位和不同于管理人“管理”职责的“保管”和“监督”职责，因此不应与管理人构成“共同受托人”，而应根据其过错独立追究其未能履行托管职责的法律责任。
本文赞同第二种观点，原因在于：
首先，托管人与管理人分别承担法律责任已有明确的法律规定。根据《证券投资基金法》第一百四十五条，管理人及托管人应分别就各自的违信行为承担责任，只有在构成共同行为时才承担连带责任。
其次，资管业务的共同受托并非《民法典》规定的典型意义的共同受托。《信托法》中的共同受托人制度根源于《民法典》第二十三章《委托合同》规定的共同委托制度。依据《民法典》第九百三十二条规定，两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。因此，共同受托应当以共同行动为原则，共同履行受托职责系对外承担连带责任的归责基础。但在基金领域，管理人与托管人虽然共同处理委托事务，但二者具体职责并不共同。信托财产以管理人的名义持有，管理人负责信托财产的投资、运用与投后管理事务，而托管人仅开设账户保管基金财产，主要职责是资产保管与投资监督，并不共同从事前述管理事务；二者职责功能相异，行为内容也不可能相同，并无“共同行动”之可能。据此来看，二者并不具有《民法典》规定的共同受托人职责。
二、托管人在现行法律体系下全生命周期的信义义务
根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，托管人在自身业务范围内提供相应的信义义务，是信义义务的规范主体。结合信义义务的复合性特征，托管人的信义义务亦来源两个方面，分别为法定信义义务与约定信义义务。
1. 托管人的法定信义义务
经梳理《证券投资基金法（2015修正）》《证券投资基金托管业务管理办法（2020）》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《私募投资基金备案须知（2019版）》《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》可知，托管人的法定信义义务可分为积极义务和消极义务两个层面，具体如下：
义务类型 | 义务内容 | |
积极义务 | 募集阶段 | 开立并管理独立托管账户 |
投资阶段 | 执行投资指令，办理托管资产的清算交收事宜 | |
对投资范围、投资比例、投资限制、关联交易的监督，及时提示管理人违规风险 | ||
在投资指令违规违约时可以拒绝执行的予以拒绝，通知管理人，报告证监会，跟进后续处理，督促管理人披露和赔偿 | ||
管理阶段 | 安全保管托管资产 | |
对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据 | ||
与托管业务相关的信息披露 | ||
保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料 | ||
管理人缺位时，按照规定召开基金份额持有人大会 | ||
退出阶段 | 参与清算组等清算义务 | |
消极义务 | 禁止混同管理托管资产与托管银行自有财产 | |
禁止混同管理不同的托管资产 | ||
禁止侵占、挪用托管资产 | ||
禁止进行不正当竞争 | ||
禁止非法利用内部信息谋取不正当利益 | ||
禁止参与托管资产的投资决策 | ||
禁止从事法律法规禁止的其他行为 | ||
禁止从事托管合同未约定的其他行为 | ||
2. 托管人的约定信义义务
除上述法定信义义务外，基金合同和托管合同还可能给托管人设定约定信义义务。当然，更为普遍的是，在基金领域，由于投资人的弱势地位，基金合同及托管合同中往往会约定免责条款，即减轻、部分减轻甚至完全免除托管人的信义义务。此种免责约定的效力如何，理论界尚存争议。
有观点认为，托管人的信义义务应适用选入规则，即监管范围仅限于合同约定及法律明确规定，未经合同选入，托管人不承担相应义务。但也有观点认为，托管人的信义义务不得适用合同规范的免除规则，且《私募投资基金备案须知》第四条第一款也明确规定，托管人的法定监督职责不得被基金合同与托管合同免除。
本文认为，现行法律规范明确规定的托管人的法定信义义务并不能全面概括实践发展的情形，因此需要在法定信义义务的基础上由当事人自主增减托管人的信义义务。但是，托管人不得利用其优势地位通过合同约定免除其基本的法定监管职责，否则，即便合同未作约定，也亦有司法实践认定，托管人的法定监管职责不予排除，如（2020）湘02民终591号民事判决书。
三、 托管人履行信义义务的司法裁判
由于法律规范、基金合同/托管合同对于托管人的信义义务通常不作明确约定，如何认定托管人履行信义义务继而成为司法实践的一大争议焦点，主要包括以下四种情形：
1. 募集阶段
在募集阶段，关于托管人的主要争议在于是否需要对基金募集承担审查义务。一般而言，基金募集活动通常为管理人自行募集或委托募集，除非托管人同时也是基金销售机构，否则并不参与基金募集阶段的工作。据此，有司法观点认为，托管人主要依据合同约定履行托管义务，并不对基金的备案程序、募集行为合法与否负有法定或约定的审查监管义务，如（2016）浙06民终4188号民事判决书。
但北京市第二中级人民法院在（2019）京02民终8082号民事判决书中认为，基金成立后，托管人对于此前的募集工作仍具有一定程度上的监督与审核义务。产品备案违反了相关法律、规定的，托管人应当掌握备案情况，并在未备案时，拒绝执行指令；同时，托管人所谓的安全保管财产之义务，不应仅局限于对管理人发生的指令进行审查，还须包括对于管理人是否业已获得相关资质和权利进行审查。此外，对于法律关系是否成立，也有司法机关观点认为，作为合同当事人的托管人，应当审查基金合同的生效条件是否成就，若未审查即执行投资指令得系对投资者损失的产生存在过错，应当承担赔偿责任。
本文认为，在募集阶段，除非基金合同/托管合同有特别约定，要求托管人对募集行为承担责任不尽合理。首先，现有法律规范并未对该阶段的托管人信义义务作出明确规定；其次，托管人往往不存在对于募集行为开展监管职责的条件，要求托管人一律承担责任有违权责一致原则。但考虑到托管人是持有金融牌照的专业机构，目前司法实践对其信义义务的履行标准更高。因此，对于管理人登记、基金备案、募集资金数额未达成立条件等较为明显的重大的基本事项，司法实践中更倾向于认定托管人有能力且有义务予以审核。
2. 投资阶段
在投资阶段，关于托管人的主要争议在于是否应当对管理人的投资行为进行实质审查。普遍意见认为，根据《商业银行资产托管业务指引》第二十二条规定，托管人仅负形式审查之责，即只对管理人提供的投资材料是否与合同约定相符进行表面一致性审查，如浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终4189号民事判决书、山东省济南市中级人民法院在（2019）鲁01民终8544号民事判决书中等。
也有小部分法院认为，托管人还应当对具体投资指令是否违反合同以及管理人的履责情况进行全面审查。如在江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终4506号民事判决书中，一审法院认为，管理人被取消私募资质，而后也未能选任新的基金管理人，在基金合同已出现约定的终止情形下，托管人应监督查询管理人对基金财产的投资运作；托管人对管理人未完全履行风控措施并不知情，对项目方公司破产事实也不知情，其行为对投资者的损失及损失的扩大存在关联性，故负有一定责任。
本文认为，托管人对管理人的投资行为仅负形式审查义务。因为在“管理-托管”体系下，基于法律规定及合同约定对于管理人和托管人赋予不同权能，托管人履行监督职责，不是对管理人投资决策的“重新考虑”，而是应尽到合理注意义务，遵循必要的监督程序，确保管理人的投资指令形式上符合法律规定和合同约定。如要求其在收到投资指令时即履行实质审查义务，则往往会耽误最佳的投资时间，反而不利于投资者保护。但需要注意的是，形式审查与实质审查在司法实践中也不是非此即彼的两个极端，不排除个案裁判根据基金合同/托管合同授权程度、专业机构的谨慎程度、审查能力及成本等因素尽可能课以托管人更加实质的审查标准，以实现托管人的监督制衡功能，保护投资者利益。
3. 管理阶段
在管理阶段，关于托管人的主要争议在于是否对后续资金流向进行监管、是否履行信息披露义务，是否按要求召开投资者代表大会等。
针对后续资金流向的监管问题，山东省高级人民法院、北京市第二中级人民法院在（2020）鲁民终2775号民事判决书、（2021）京02民终2399号民事判决书中明确，由于基金财产已经按照管理人的投资指令从托管账户中转出，托管人不再是基金财产的保管者，亦无法控制资金的流向，故托管人不应承担后续资金流向的监管职责。
针对信息披露义务问题，山东省济南铁路运输中级法院、江苏省南京市中级人民法院在（2019）鲁71民初121号民事判决书、（2020）苏01民终5949号民事判决书中明确，托管人的信息披露义务主要体现在对于基金托管业务活动有关的信息披露事项上，而非基金运作全过程的信息披露。因此，托管人负有向投资者披露基金资金的投资指令以及执行投资指令的银行记录等信息，但不负有披露基金投资情况等信息资料的义务。
针对投资者代表大会的召集问题，山东省临沂市中级人民法院在（2020）鲁13民终5747号民事判决书中明确，在管理人处于失联（异常）状态，应披露却未披露月报的情况下，托管人仍应履行审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，未履行前述义务的，属于严重失职或者积极帮助行为，对此造成的投资者损失，依法应承担赔偿责任。
4. 退出阶段
在退出阶段，关于托管人的主要争议在于是否组织清算。一般而言，基金合同/托管合同未约定托管人承担清算义务，或者仅约定管理人承担清算义务的，托管人无需组织清算。此外，如基金合同/托管合同仅约定托管人为清算小组成员的，投资者亦无权以托管人未组建清算小组为由主张违约赔偿，如（2020）鲁71民初147号民事判决书、（2018）苏1003民初2116号民事判决书等。
四、结论
基金托管人的信义义务是责任认定的前提和基础。在司法实践对于基金托管人的责任存在适用分歧的情形下，全面梳理基金托管人在基金全生命周期的信义义务，有利于规范基金托管人的履职行为，构建激励相容的托管制度。