编者按：
为进一步总结提炼审判经验，提升司法能力，促进法律适用统一，上海虹口法院“虹·案汇”专栏刊载具有代表性的典型案例或实务干货，以期为审判工作人员及相关法律人士提供参考借鉴。
本案例分析入选全国法院系统
2022年度优秀案例分析评选
不公平条款制度是一项源于西方的格式条款效力审查制度，我国法律及司法解释中尚未明确确立这一制度，但审判实践中常出现合同相对方依据不公平条款制度主张合同条款无效的情况，在审判中正确理解和适用不公平条款制度，有助于法官更好处理合同缔约双方的责任承担。
格式条款审核中的不公平条款制度
由于缺乏明确的规定，法院在审理时易造成该制度的混淆适用从而带来审判分歧。因此，明晰不公平条款制度的内涵，对正确处理此类案件十分必要。
（一）不公平条款制度的诞生：格式条款内容控制的需求
在视平等和私法自治为最高原则的时期，只要合同条款是依照当事人的自由意思产生且不违反法律强制性规定便具有合理性，盖因当事人有创设或不创设契约的自由，契约的法律效果完全由当事人意思决定。¹其后为应对市场经济对交易效率提出的挑战，格式条款应运而生。但格式条款的出现则常使自由选择和合意自由的内涵面临缺失的尴尬，虽有助于提高交易效率节约交易成本，但也一定程度上背离了契约自由原则，对契约正义造成了冲击。对此各国的主要应对方法有二：信息规制及内容控制。前者指从程序控制的角度消弭格式条款相对方之间的信息不对称，直接对条款制定方课加信息提供义务²，若违反则合同相对方可以主张该条款不成为合同的内容，学理上又称之为“订立控制”。后者则是对条款内容的直接控制，是通过事后的司法审查确认格式条款的效力，不公平条款制度便是格式条款效力审查的重要制度，期望从外部对格式条款进行规制。
¹ 尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。
² 邢会强：《信息不对称的法律规制—民商法与经济法的视角》，《法制与社会发展》2013年第2期。
（二）不公平条款制度的内涵
所谓不公平条款，系指违反诚信原则，导致合同权利义务严重失衡的格式条款。³不公平条款制度则是对格式条款的合理性与公平性进行审查，以此来判断格式条款的效力的制度。不公平条款制度源于德国1976年的《一般交易条款规制法》，后相继作为格式条款的核心制度被纳入1977年英国《不公平合同条款法》、1993年欧共体《消费者合同中的不公平条款指令》、1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》、2011年《欧洲共同买卖法》草案等法律，虽然在各国的法律中称谓有所不同，但其核心内涵基本一致。不公平条款制度的理论正当性在于契约的实质正义，目的在于矫正合同中的利益失衡。相比于信息规制，不公平条款制度更加关注于双方当事人经济地位及磋商能力悬殊下的给付均衡，更常被视为弱势缔约者权利保障的最后屏障。
我国在立法时虽未明确提出“不公平条款制度”，但在规则设计时仍有从规制“实质不公平”角度出发，故《民法典》四百九十七条亦可看作不公平条款制度精神的体现。不过相比于对格式条款的内容公平审查，理论和实践界长期以来青睐信息规制，“若信息规制能够确保意思自治在更大范围内得以实现，则可以减少内容控制的介入频率和范围，使之仅对信息规制失灵起‘补缺’作用……以免内容控制喧宾夺主。”⁴在实务中，不少法院对格式条款是否有效进行判断时也常以提供方是否尽到提示说明义务为主要判断点。长期对内容控制的忽视也进而导致了对不公平条款制度适用的误解，产生了实务界的争议。故需进一步对不公平条款制度的适用进行归纳。
³ 范雪飞：《论不公平条款制度—兼论我国显失公平制度之于格式条款》，载《法律科学》2014年第6期。
⁴ 马辉：《格式条款信息规制论》，《法学家》2014年第4期。
核心给付条款不受不公平条款制度制约
一般来说，合同中的所有经过信息规制审查而被纳入合同条款的格式条款都要接受不公平条款制度的制约，概因不公平条款制度系效力审查的基础制度，一切格式条款均应受到不公平条款制度的检视。但有三种条款应当被排除适用：
（一）核心给付条款
所谓核心给付条款，是指确定合同主要给付及对价内容的条款，如价格条款、报酬条款、标的选择条款等。一般认为，核心给付条款应当由市场自由调节，除接受传统民法中对合同行为效力考察制度（如欺诈、胁迫、显示公平）规制外不受其它限制。之所以核心给付条款排除了不公平条款制度的适用，具体考量有两个方面：其一，核心给付条款所涉及的内容，系合同成立的必要内容，如关于标的、数量、质量、对价等约定，对于决定合同成立的必要内容，当事人势必要对其进行磋商，否则会导致合同合意度不足而无法成立，也就无法进行效力评价；其二，核心给付条款的内容应当交由市场经济决定，在市场竞争较为充分的情况下，当事人对于核心给付条款具有较高水平的合意度，不会发生不公平的结果，也无须格式条款效力审查制度对其加以干预。需要特别说明的是，核心给付条款的公平含义并不等同于给付平等，而是双方磋商中达成的双方皆可接受的给付程度。因此，核心给付条款的公平需结合双方当事人的合意予以考察。当有欺诈、胁迫等行为介入当事人磋商过程之中，双方对于磋商条款的合意度不再充足，该条款不能成为核心给付条款，应当适用民法中可撤销合同制度予以规制。
（二）核心条款的识别要点
在实践中，核心条款的识别主要从三个方面进行考量：第一，合同成立之必要条款。不同合同的必要条款不一致，需结合具体合同具体分析，如买卖合同中价款及给付的方式尤为重要；第二，核心条款的说明条款。比如金融借款合同中，对利率计算方式作出说明的条款。不过实务中，对于说明条款是否属于核心条款还有一定争议。第三，高度关注的合同条款。条款的受关注度与其内容关联密切，合同订立时受到双方高度关注的条款合意度更高。
过失相抵规则的司法适用
在确定相关违约责任条款系合法有效的基础上，法院要进一步对违约责任的承担进行判断。以融资租赁合同纠纷为例，实务中服务商向融资租赁企业推荐承租人时，服务商与融资租赁企业均未认真审查承租人资质，导致融资租赁企业向虚假的承租人发放了融资款项，从而引起的违约损害赔偿纠纷的情况屡见不鲜。当融资租赁企业与承租人均存在审核不严的情况下，如何对相关违约责任进行认定和分摊，是审判实践中的难点问题。
（一）过失相抵规则可用于违约责任的判断
过失相抵规制，又称之为与有过失，其核心在于当受害人有过失时，可以减轻加害人责任，倘若仍使加害人负担全部的损害赔偿义务，等同于将因自己过失所引发的损害转嫁于他人，实则是对公平原则的违反⁵。过失相抵规则能否适用于违约责任，不同法系对此态度不一：大陆法系国家通常认为，过失相抵规则不仅可以适用于侵权责任的判断，也可以适用于合同违约责任的认定领域；而英美法系国家则持相反观点，认为基于违约损害的补充功能，无论非违约方是否具有过程，违约方都需对其损害进行补充，惩罚过错是侵权法刑法的任务，因而不宜在合同领域适用过失相抵规则。
再观我国立法，我国通常认为是大陆法系国家，但对过失相抵规则的立场一开始却偏向于英美法系，民事立法中仅在侵权责任法领域对过失相抵规则进行了规定，合同法领域则以减损规则（原《合同法》第一百一十九条）和双方违约规则（原《合同法》第一百二十条）取代了过失相抵规则。其后，我国通过司法解释的方式填补了这一漏洞，即2012年的《买卖合同司法解释》第三十条:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应子支持”，由此过失相抵规则在买卖合同的违约认定中得以确立。但理论与实务界对该规则能否类比适用于所有合同一直有所争议。直到本次《民法典》编撰，在合同编第五百九十二条第二款中正式将过失相抵责任作为违约责任认定的基本规定纳入立法，过失相抵规则才正式在合同领域有了法律依据。在合同领域中，过失相抵规则应当进一步阐释为：指合同中作为受损释放的一方对损害的发生也有过错时，因违约方的请求应当扣减相应的损失赔偿额。
⁵ 当前主流观点认为公平原则系过失相抵规制的正当性依据，详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第839页。
（二）过失相抵原则与双方违约规则的厘清
双方违约规则与过失相抵规则是常易混淆的两个相似概念，双方违约是指合同当事人双方都违反了各自的义务，并相互造成了损害，双方应各自承担违约责任。原《合同法》第一百二十条中仅对双方违约规则进行了规定，《民法典》出台后，过失相抵原则被吸收增设，与双方违约规则一并规定于《民法典》第五百九十二条之中。在过失相抵规则被纳入之前，曾有观点认为原《合同法》一百二十条的规定是过失相抵规则在我国立法中的体现，实践中亦出现不少将过失相抵与双方违约混同使用的情况，造成两规则适用上的困惑。
其实双方违约规则与过失相抵规则之间存在有明显区别：
从违约情况来看，前者中双方都违反了真正义务，后者中仅存在一方违反真正义务，另一方违反的是不真正义务；
从发生的时间看，前者合同双方的行为都发生在合同履行过程中，后者中受损方的行为却并不一定发生在合同履行过程中；
从损害结果来看，前者中合同双方当事人都给对方造成了损害；后者中仅发生一个损害，该损害由危和受损方双方的过错共同导致；
从法律后果来看，前者产生相互承担违约损害赔偿责任的法律后果，后者则产生违约方得主张扣减相应损失赔偿额的后果。
需要格外注意的是，在关于违约情况的判断上，有观点以合同中是否对相关义务进行过约定，来判断违约行为的数量并依靠数量来进行责任承担规则的选择：有两个违约行为，则适用双方过错规则，仅有一个违约行为的则适用过失相抵规则。该观点实质上是一种片面的判断方法。双方违约及过失相抵中，应以相对方违反的是合同真正义务还是不真正义务作为违约行为判断的核心。所谓不真正义务，是一种行为要求，其赋予主体权利，但不能请求负有不真正义务的另一方作出相应的行为。如果负担不真正义务者没有履行该种义务，则其自身承担法律上的不利益。⁶简单而言，当行为人违反义务的行为导致的是其自身利益的损失，而非损害他人利益的，即构成对不真正义务的违反。该义务是表述于合同内还是合同外，只是承载方式的区别，当事人也可以在合同中约定不真正义务，使其转化为合同义务，但在这种情况下，行为人违反此种合同约定的，仍属于过失相抵规制范畴。
本期作者
张 毅
虹口区人民法院金融庭庭长 四级高级法官
本期作者
王 潇
虹口区人民法院审判监督庭副庭长 二级法官
本期作者
王 瑜
虹口区人民法院金融庭法官助理
供稿部门：金融庭
文字：张毅、王潇、王瑜
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为进一步总结提炼审判经验，提升司法能力，促进法律适用统一，上海虹口法院“虹·案汇”专栏刊载具有代表性的典型案例或实务干货，以期为审判工作人员及相关法律人士提供参考借鉴。
本案例分析入选全国法院系统
2022年度优秀案例分析评选
不公平条款制度是一项源于西方的格式条款效力审查制度，我国法律及司法解释中尚未明确确立这一制度，但审判实践中常出现合同相对方依据不公平条款制度主张合同条款无效的情况，在审判中正确理解和适用不公平条款制度，有助于法官更好处理合同缔约双方的责任承担。
一、
内容控制：
格式条款审核中的不公平条款制度
由于缺乏明确的规定，法院在审理时易造成该制度的混淆适用从而带来审判分歧。因此，明晰不公平条款制度的内涵，对正确处理此类案件十分必要。
（一）不公平条款制度的诞生：格式条款内容控制的需求
在视平等和私法自治为最高原则的时期，只要合同条款是依照当事人的自由意思产生且不违反法律强制性规定便具有合理性，盖因当事人有创设或不创设契约的自由，契约的法律效果完全由当事人意思决定。¹其后为应对市场经济对交易效率提出的挑战，格式条款应运而生。但格式条款的出现则常使自由选择和合意自由的内涵面临缺失的尴尬，虽有助于提高交易效率节约交易成本，但也一定程度上背离了契约自由原则，对契约正义造成了冲击。对此各国的主要应对方法有二：信息规制及内容控制。前者指从程序控制的角度消弭格式条款相对方之间的信息不对称，直接对条款制定方课加信息提供义务²，若违反则合同相对方可以主张该条款不成为合同的内容，学理上又称之为“订立控制”。后者则是对条款内容的直接控制，是通过事后的司法审查确认格式条款的效力，不公平条款制度便是格式条款效力审查的重要制度，期望从外部对格式条款进行规制。
¹ 尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。
² 邢会强：《信息不对称的法律规制—民商法与经济法的视角》，《法制与社会发展》2013年第2期。
（二）不公平条款制度的内涵
所谓不公平条款，系指违反诚信原则，导致合同权利义务严重失衡的格式条款。³不公平条款制度则是对格式条款的合理性与公平性进行审查，以此来判断格式条款的效力的制度。不公平条款制度源于德国1976年的《一般交易条款规制法》，后相继作为格式条款的核心制度被纳入1977年英国《不公平合同条款法》、1993年欧共体《消费者合同中的不公平条款指令》、1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》、2011年《欧洲共同买卖法》草案等法律，虽然在各国的法律中称谓有所不同，但其核心内涵基本一致。不公平条款制度的理论正当性在于契约的实质正义，目的在于矫正合同中的利益失衡。相比于信息规制，不公平条款制度更加关注于双方当事人经济地位及磋商能力悬殊下的给付均衡，更常被视为弱势缔约者权利保障的最后屏障。
我国在立法时虽未明确提出“不公平条款制度”，但在规则设计时仍有从规制“实质不公平”角度出发，故《民法典》四百九十七条亦可看作不公平条款制度精神的体现。不过相比于对格式条款的内容公平审查，理论和实践界长期以来青睐信息规制，“若信息规制能够确保意思自治在更大范围内得以实现，则可以减少内容控制的介入频率和范围，使之仅对信息规制失灵起‘补缺’作用……以免内容控制喧宾夺主。”⁴在实务中，不少法院对格式条款是否有效进行判断时也常以提供方是否尽到提示说明义务为主要判断点。长期对内容控制的忽视也进而导致了对不公平条款制度适用的误解，产生了实务界的争议。故需进一步对不公平条款制度的适用进行归纳。
³ 范雪飞：《论不公平条款制度—兼论我国显失公平制度之于格式条款》，载《法律科学》2014年第6期。
⁴ 马辉：《格式条款信息规制论》，《法学家》2014年第4期。
二、
排除适用：
核心给付条款不受不公平条款制度制约
一般来说，合同中的所有经过信息规制审查而被纳入合同条款的格式条款都要接受不公平条款制度的制约，概因不公平条款制度系效力审查的基础制度，一切格式条款均应受到不公平条款制度的检视。但有三种条款应当被排除适用：
（一）核心给付条款
所谓核心给付条款，是指确定合同主要给付及对价内容的条款，如价格条款、报酬条款、标的选择条款等。一般认为，核心给付条款应当由市场自由调节，除接受传统民法中对合同行为效力考察制度（如欺诈、胁迫、显示公平）规制外不受其它限制。之所以核心给付条款排除了不公平条款制度的适用，具体考量有两个方面：其一，核心给付条款所涉及的内容，系合同成立的必要内容，如关于标的、数量、质量、对价等约定，对于决定合同成立的必要内容，当事人势必要对其进行磋商，否则会导致合同合意度不足而无法成立，也就无法进行效力评价；其二，核心给付条款的内容应当交由市场经济决定，在市场竞争较为充分的情况下，当事人对于核心给付条款具有较高水平的合意度，不会发生不公平的结果，也无须格式条款效力审查制度对其加以干预。需要特别说明的是，核心给付条款的公平含义并不等同于给付平等，而是双方磋商中达成的双方皆可接受的给付程度。因此，核心给付条款的公平需结合双方当事人的合意予以考察。当有欺诈、胁迫等行为介入当事人磋商过程之中，双方对于磋商条款的合意度不再充足，该条款不能成为核心给付条款，应当适用民法中可撤销合同制度予以规制。
（二）核心条款的识别要点
在实践中，核心条款的识别主要从三个方面进行考量：第一，合同成立之必要条款。不同合同的必要条款不一致，需结合具体合同具体分析，如买卖合同中价款及给付的方式尤为重要；第二，核心条款的说明条款。比如金融借款合同中，对利率计算方式作出说明的条款。不过实务中，对于说明条款是否属于核心条款还有一定争议。第三，高度关注的合同条款。条款的受关注度与其内容关联密切，合同订立时受到双方高度关注的条款合意度更高。
三、
责任分摊：
过失相抵规则的司法适用
在确定相关违约责任条款系合法有效的基础上，法院要进一步对违约责任的承担进行判断。以融资租赁合同纠纷为例，实务中服务商向融资租赁企业推荐承租人时，服务商与融资租赁企业均未认真审查承租人资质，导致融资租赁企业向虚假的承租人发放了融资款项，从而引起的违约损害赔偿纠纷的情况屡见不鲜。当融资租赁企业与承租人均存在审核不严的情况下，如何对相关违约责任进行认定和分摊，是审判实践中的难点问题。
（一）过失相抵规则可用于违约责任的判断
过失相抵规制，又称之为与有过失，其核心在于当受害人有过失时，可以减轻加害人责任，倘若仍使加害人负担全部的损害赔偿义务，等同于将因自己过失所引发的损害转嫁于他人，实则是对公平原则的违反⁵。过失相抵规则能否适用于违约责任，不同法系对此态度不一：大陆法系国家通常认为，过失相抵规则不仅可以适用于侵权责任的判断，也可以适用于合同违约责任的认定领域；而英美法系国家则持相反观点，认为基于违约损害的补充功能，无论非违约方是否具有过程，违约方都需对其损害进行补充，惩罚过错是侵权法刑法的任务，因而不宜在合同领域适用过失相抵规则。
再观我国立法，我国通常认为是大陆法系国家，但对过失相抵规则的立场一开始却偏向于英美法系，民事立法中仅在侵权责任法领域对过失相抵规则进行了规定，合同法领域则以减损规则（原《合同法》第一百一十九条）和双方违约规则（原《合同法》第一百二十条）取代了过失相抵规则。其后，我国通过司法解释的方式填补了这一漏洞，即2012年的《买卖合同司法解释》第三十条:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应子支持”，由此过失相抵规则在买卖合同的违约认定中得以确立。但理论与实务界对该规则能否类比适用于所有合同一直有所争议。直到本次《民法典》编撰，在合同编第五百九十二条第二款中正式将过失相抵责任作为违约责任认定的基本规定纳入立法，过失相抵规则才正式在合同领域有了法律依据。在合同领域中，过失相抵规则应当进一步阐释为：指合同中作为受损释放的一方对损害的发生也有过错时，因违约方的请求应当扣减相应的损失赔偿额。
⁵ 当前主流观点认为公平原则系过失相抵规制的正当性依据，详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第839页。
（二）过失相抵原则与双方违约规则的厘清
双方违约规则与过失相抵规则是常易混淆的两个相似概念，双方违约是指合同当事人双方都违反了各自的义务，并相互造成了损害，双方应各自承担违约责任。原《合同法》第一百二十条中仅对双方违约规则进行了规定，《民法典》出台后，过失相抵原则被吸收增设，与双方违约规则一并规定于《民法典》第五百九十二条之中。在过失相抵规则被纳入之前，曾有观点认为原《合同法》一百二十条的规定是过失相抵规则在我国立法中的体现，实践中亦出现不少将过失相抵与双方违约混同使用的情况，造成两规则适用上的困惑。
其实双方违约规则与过失相抵规则之间存在有明显区别：
从违约情况来看，前者中双方都违反了真正义务，后者中仅存在一方违反真正义务，另一方违反的是不真正义务；
从发生的时间看，前者合同双方的行为都发生在合同履行过程中，后者中受损方的行为却并不一定发生在合同履行过程中；
从损害结果来看，前者中合同双方当事人都给对方造成了损害；后者中仅发生一个损害，该损害由危和受损方双方的过错共同导致；
从法律后果来看，前者产生相互承担违约损害赔偿责任的法律后果，后者则产生违约方得主张扣减相应损失赔偿额的后果。
需要格外注意的是，在关于违约情况的判断上，有观点以合同中是否对相关义务进行过约定，来判断违约行为的数量并依靠数量来进行责任承担规则的选择：有两个违约行为，则适用双方过错规则，仅有一个违约行为的则适用过失相抵规则。该观点实质上是一种片面的判断方法。双方违约及过失相抵中，应以相对方违反的是合同真正义务还是不真正义务作为违约行为判断的核心。所谓不真正义务，是一种行为要求，其赋予主体权利，但不能请求负有不真正义务的另一方作出相应的行为。如果负担不真正义务者没有履行该种义务，则其自身承担法律上的不利益。⁶简单而言，当行为人违反义务的行为导致的是其自身利益的损失，而非损害他人利益的，即构成对不真正义务的违反。该义务是表述于合同内还是合同外，只是承载方式的区别，当事人也可以在合同中约定不真正义务，使其转化为合同义务，但在这种情况下，行为人违反此种合同约定的，仍属于过失相抵规制范畴。
⁶ Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，2006，Rn.44，转引自王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第27页。
本期作者
张 毅
虹口区人民法院金融庭庭长 四级高级法官
本期作者
王 潇
虹口区人民法院审判监督庭副庭长 二级法官
本期作者
王 瑜
虹口区人民法院金融庭法官助理
供稿部门：金融庭
文字：张毅、王潇、王瑜
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