实际施工人相关实务问题浅析（中篇）

上接前文：实际施工人相关实务问题浅析（上篇）
三、关于突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的理解
（1）能突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的仅限转包、违法分包情形下的实际施工人，不包括多层转分包的实际施工人
本条已有明确的法律规定且各地高院已达成共识在此不再赘述。但是转包和借用资质（即挂靠）两种情形容易混淆，应当注意区分。一般挂靠情形中，挂靠方以被挂靠方的名义进行投标，拿到项目并以被挂靠方的名义履行建设工程合同的义务。转包中，承包人自身进行投标或以其他途径获得工程，再进行转包。因此，二者的区分主要是看实际施工人是否参与招投标活动。

（2）层层转分包的实际施工人能否突破合同相对性，向与其无合同关系的前手转分包人主张工程款
根据笔者查阅的相关案例和法条，这一问题似乎就是实际施工人制度被滥用的情况之一。根据《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四条：“实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。”



（3）合法分包人能否突破合同相对性向发包人主张欠付工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的权利，并未提及合法分包人能否主张。最高院、各地高院对该条文的适用一直是谨慎态度，严防权利滥用。且合同相对性是民法的基本原则，在法律没有明确授予突破合同相对性权利的情况下，合法分包人不能直接向发包人主张承担付款义务貌似更符合法理逻辑。但是从另一个角度讲，因转包、违法分包的违法行为反倒比合法分包有着更多的法律保障，与“举重以明轻”的精神相悖。笔者认为，合法分包人直接向发包人主张欠付工程款无可厚非：实际施工人向发包人主张工程款的依据是工程质量验收合格，合法分包人亦是如此；立法目的上，实际施工人制度设立旨在保障农民工利益，防止因发包人不支付工程款导致农民工无法获得应得的酬劳，合法分包也会面临这个问题。且虽然实际施工人制度的设立初衷是保障农民工获得工资，但是在诉讼中法官并不会审查应发工资是多少。一般以实际施工人应得工程款和发包人欠付的工程款孰低作为判决金额。
根据笔者查询的案例，目前法院裁判的主流观点还是认为合法分包人不能突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。


（4）借用资质的实际施工人能否向发包人主张工程款
关于借用资质的实际施工人应当分为内部承包和非内部承包两种情况，非内部承包有时也会以内部承包之名借用资质，需要根据借用资质人与出借人之间的真实关系进行判断。内部承包是指建设工程施工企业作为发包方与其单位内部的生产职能部门、分支机构或职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料或生产经营管理所达成的由该生产职能部门、分支机构或职工作为承包方对生产资料或生产经营管理实行包干负责制而明确双方权利义务的协议[1]。如果借用资质人是出借人的内部部门、分支机构，比较容易判断是内部承包；如果借用资质的是自然人，一般需要通过劳动合同、社保缴费等证据证明劳动关系，进而说明是内部承包。
①内部承包：关于内部承包合同的效力，在司法实践中，一般认为内部承包是企业内部的行为，而不是单纯的出借资质，所以内部承包合同一般是有效的，当事人以实际施工方不具备资质主张内部承包合同无效，法院不予支持[2]。
笔者认为内部承包的实际施工人无权向发包人主张欠付工程款。根据《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》：“依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。”从法理的角度，承包人与发包人签订的建设工程施工合同有效，承包人与实际施工人签订的内部承包合同也有效，依据合同的相对性，内部承包的实际施工人也不应有权利突破合同的相对性向发包人主张欠付的工程款。


②非内部承包：如果发包人明知相关合同是借用资质的实际施工人与其签订的，发包人与实际施工人形成事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”如果工程质量合格，发包应当给予折价补偿。此时，承包人无权而实际施工人有权向发包人主张工程款。如果发包人在不知借用资质的情况下订立建设工程施工合同，为保护发包人的信赖利益，应当认定合同有效。基于合同的相对性，发包人应当和承包人结算工程款。

四、实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款能否一并主张优先受偿权
笔者认为不能主张，理由如下：
建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质，因此不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释（一）》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

参考来源
[1] 观点援引自(2019)云民终35号、(2018)黔民终887号、(2017)甘民终331号、(2013)鄂民一终字第00046号、(2014)渝高法民终字第00046号等。
[2] 多个地方高院都有相关裁判观点，如：
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条：“当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”