穿透式审判对商事纠纷的影响及应对（附模板）

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编者按：
近期《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》公布，其所承袭的“穿透式审判思维”理念与精神引发社会各界高度关注。“穿透式审判思维”亦广泛存在于商事纠纷尤其是金融资管类纠纷审理过程，以追求“实质正义”的司法审判形势，对律师专业能力提出新要求。“穿透式审判”可被视为金融领域“穿透式监管”在司法实务中的延伸和扩展，即对交易主体、资金来源和投向等方面进行穿透审查。因此本文将带领读者分析穿透式审判对“通谋虚伪”案件的影响及应对以及在金融司法与监管协同中的作用，并探索穿透式审判的“价值观”对疑难、复杂案件的指引。
一、穿透式审判对“通谋虚伪”案件的影响及应对
（一）通谋虚伪
《中华人民共和国民法典》第146条对于“通谋虚伪”民事法律行为进行了规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
（二）案例详解：通谋虚伪的债权转让案
1.案情介绍
本案中项目公司为某资管公司收购的5.46亿元债权提供了土地抵押担保和保证担保（图1）。后债务人爆发债务危机，导致项目公司土地随时被拍卖的风险。项目公司的股东怀疑底层债权系虚假，请求确认抵押合同无效（图2）


同时，原告主张《还款协议》《抵押协议》《保证协议》均应被认定为无效，具体理由如图3所示：

2.步骤一：通谋虚伪证成
① 诉讼思路
为充分维护当事人利益，本案采用如下诉讼思路：
第一，依据《民法典》第146条规定，确认A公司与B公司以及资管公司之间形成的债权转让行为构成“通谋虚伪”的法律行为，以隐藏资管公司为A公司提供融资款的真实目的；
第二，以《民法典》第153条为依据，主张上述“通谋虚伪”行为违反公序良俗而无效；
第三，谋求非诉协同与支持，就某资管公司收购非金融机构虚假债权以及尽职调查举报、信访。
② 诉讼前期的困难与化解
本案在诉讼前期面临着项目公司控制权的挑战，原因在于：首先，项目公司公章处于两股东共管之下，项目公司无法以自己名义提起确认无效之诉。其次，项目公司小股东是虚构债务额原始债务人，不排除其在后续抢夺项目公司公章的可能。最后，项目公司的法定代表人由小股东委派，可以代为应诉，控制案件走向，对我方不利。
为充分化解难题，律师团队选择发起股东代表诉讼，建议客户向项目公司监事发函请求诉讼，完成前置程序后，由客户以股东身份代表诉讼。同时防范控制权争夺风险，及时变更项目公司公章保管地，取得对项目公司公章的控制权。
③ 诉讼中的困难与化解
第一，遭遇突袭。在本案确认无效之诉立案受理之后，某资管公司即刻在同一法院另案起诉，请求实现对项目公司土地的抵押权，并安排在本案之前开庭，当事人作为项目公司股东未被通知，遭遇程序袭击。面对程序突袭，代理律师团队重视各当事人涉诉信息动态管理，在某资管公司另案提起的诉讼开庭公告发布时，及时反应，向受理法院中止审理申请书，最终得到支持；同时协助客户另案起诉项目公司偿还股东借款，查封案涉土地，阻碍某资管公司行使抵押权。法院审查认为确认合同无效的诉讼请求，是本案某资管公司抵押权成立的基础，本案必须以另案审理结果为依据，故裁定中止某资管公司提起的诉讼。成功中止资管公司行使抵押权诉讼，有效维护当事人的利益。
第二，举证难。本案主张通谋虚伪，要证明AMC公司对原始债权虚假系明知。而现有证据材料仅能证明有虚假债权的合理怀疑，并未直接证明原始债权虚假，更无法证明某资管公司系明知。为此，律师团队借力现行民事诉讼法的程序权利，如申请开具调查令、书证提出命令等；并充分向法庭揭示原始债权是虚假的各项线索，引发法庭合理怀疑（图4、图5）；同时强调原始债权是否虚假是本案的基本事实，如果未能查明，将形成错案。最终成功争取到法院开具调查令调取原始债权人、债务人之间的银行流水，证明其中3.5亿元系倒账形成的虚假债权（图6），本次诉讼取得阶段性胜利。



图 6
第三，根据当事人《抵押协议》约定：如果主协议被无效、或者被解除，抵押财产在本协议约定的担保范围内对债务⼈因返还财产或者赔偿损失而形成的债务承担抵押担保责任。因此即使能证明主债权虚假，资管公司仍可要求抵押人对赔偿损失承担担保责任，且现有证据难以证明资管公司对主债权虚假系属“明知”，因此，通谋虚伪之外，还需要其他抓手，即获得监管处罚，以证实违背公序良俗。
3.步骤二：违背公序良俗
本案中有关“通谋虚伪”行为违背公序良俗主要遵循以下诉讼思路：
首先，该行为违反金融监管规章的强制性规定：《财政部 银监会关于印发<金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法>的通知（财金[2015]56号）》是根据上位法《银行业监督管理法》第二十一条“银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则”的强制性规定而制定的，故《还款协议》《抵押协议》和《保证协议》违反了《银行业监督管理法》的法律强制性规定，应当被认定为无效。
其次，该行为违反的是防范系统金融风险之禁止性规定，已违反公序良俗。《（财金[2015]56号）》发文目的系防范和化解商业风险和金融风险，是维护金融市场基本秩序、维护金融安全的重要禁止性规定，若放任违背该监管规定的合同继续有效，将造成金融资产公司可以继续收购虚假债权、虚构债权行为继续泛滥，严重损害公共利益、违背公序良俗，故《还款协议》《抵押协议》和《保证协议》应当被认定为无效。
3.步骤三法庭外战场：非诉协同、综合治理
向相关部门实名举报某资管公司“以收购不良债权形式变相为企业提供融资、不良债权收购前不开展尽职调查、风险审查不审慎”的违法事项。
一方面，利用相关部门调查权，要求其查明某资管公司对虚假债权是否系明知，给诉讼案件“通谋虚伪”的证成提供支持；并要求固定某资管公司未审慎尽职调查的事实；另一方面，通过相关部门对某资管公司的调查，施加压力，创造资管公司和客户（民间资本）平等谈判的空间。
最终取得相关部门多次对某资管公司“风险审查不审慎”的书面认定，并答复“将根据实际情况依法采取相应监管措施”。但其中也遭遇部分问题，最终律师团队通过依据《信访工作条例》第35条申请上一级监管部门复查，并取得预期成果。
4.处理结果
第一，诉讼中，初步建立法庭对通谋虚伪的合理怀疑，通过调查令调取底层流水证实3.5亿为虚假债权，获得重大突破；
第二，诉讼之外，信访复查使得某资管公司违法违规行为和当地相关部门调查的行政不作为被上一级监管部门施加压力；‍
第三，某资管公司主动与客户庭外和解，并撤回对项目公司的抵押权行使诉讼。
（三）案例详解：通谋虚伪的循环贸易中保证人责任认定
1.案情介绍
本案交易结构如图8所示：

图8
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2.裁判思路
循环贸易中通常伴随担保和保证的情况。对担保合同效力的审查应注意两方面：
第一，根据《民法典》第388条和682条的规定，主债权债务合同无效，担保合同/保证合同无效，但是法律另有规定的除外。在涉及伪装行为和隐藏行为的情况下，应判断担保人所担保的主合同是买卖合同还是借款合同。换言之，审查担保人是否系为隐藏行为即借款合同提供担保，例如，担保人是否曾就循环贸易的交易模式与债权人、债务人进行共同磋商。
第二，如担保人所担保的就是隐藏行为（在循环贸易中通常为借款合同），此时仍应审查是否存在因借款合同无效而导致担保合同无效的事由。尤其是《民间借贷司法解释》第13条中规定的套取金融机构贷款转贷、职业放贷等情形。
本案特殊之处：保证人的关联公司在循环贸易中作为通道方，且高买低卖，承担循环贸易的成本。可见，保证人对所担保的主合同是借款合同为明知。
二、穿透式审判在金融司法与监管协同中的作用
（一）概述
穿透式审判在金融司法与监管协同中所援用法条为《中华人民共和国民法典》153条有关公序良俗的规定，此前公布的全国首例IPO未清理的挂钩市值对赌协议无效案例（图11）表明当前法院审判思路已经发生值的变化，各界应引起高度重视。

（二）案例详解：ABS欺诈发行第一案
本案交易结构如图12所示。

此后，代理律师团队深入探究交易各方在交易中的实质性角色：
首先，通过对于发行前设计交易结构，寻找中介机构，协调中介机构开展工作、开展尽职调查，与上交所沟通等方式（图13），发现乙证券在整个资产证券化业务策划、发行过程中起了主导作用，事实上承担了证券发行阶段管理人的主要职责；

其次，通过对于甲资管公司的实际工作调查（图14），发现甲资管在履行管理人职责过程中的通道属性明显

经审判，法院认为乙证券明知发行人实施财务造假活动仍予以配合，故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，应与发行人承担连带赔偿责任。甲资管对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失，应对发行人的赔偿责任在30%的范围内承担连带赔偿责任。
（三）案例详解：承包人出具虚假工程款收款证明对其行使建设工程价款优先受偿权的影响
1.案情介绍

2.涉及第三人的虚伪通谋对内、对外效力分析
依据《中华人民共和国民法典》第143条可知，承包人出具虚假工程款收款证明的行为并非其真实意思表示，当该虚假意思表示涉及第三人时，该行为的对内、对外效力有所不同，对内不发生法律效力，而对外效力法律并无明确规定，需结合该虚假的意思表示是否具有可信赖的外观、行为人是否具有可归责性、第三人是否为善意综合判断，具体分析如图示：


3.裁判理由


三、穿透式审判的“价值观”对疑难、复杂案件的指引
（一）诚信原则
《中华人民共和国民法典》第7条所规定诚实信用原则作为穿透式审判的“价值观”，能够克服成文法局限性，承认司法活动能动性，授予法官自由裁量权，使得裁判结果发生颠覆性变化，法官可以通过诚信原则实现法的续造和漏洞填补，为新的社会利益冲突和问题解决提供法律依据，从而实现法与变动的生活关系或社会中的价值标准的协调。
《九民纪要》出台前，对于金融机构适当性义务认定为消费者签署投资协议即推定其知情或放弃知情权，认定双方达成合意，符合合同意思自治原则；而在其出台后，由于适用诚实信用原则，裁判思路发生颠覆性变化，认为金融机构未尽适当性义务则推定消费者非自主决定，签署协议但未解其意，即形式合意但实质非其真实意思表示，做到了“卖者尽责，买者自负”。
（二）案例详解：利冲侵权——A公司诉某银行侵权责任纠纷案
1.案情介绍


2.争议焦点
本案存在两个争议焦点：
第一，某银行交易短期融资债券是否违背诚信原则？
第二，某银行是否因利冲应承担相应侵权责任？
3.裁判理由
法院以争议焦点为核心展开审判，理由如下：


4.裁判意义
目前我国债券市场还并未实质统一，债券主承销商的责任性质，以及其在短期融资券存续期间履行后续管理义务的合法性、适当性问题尚未在法律层面加以全面统一规定。银行间债券的发行、承销、后续管理内容仍以监管规则进行规范，从法律层面界定主承销商责任的内容及性质，在多重身份下，承销商转让持有债券是否构成利益冲突，应否承担侵权赔偿责任尚需深入探讨。该案的审理充分考虑债券行业发展现状和发展要求，按照诚信原则和分类趋同原则，在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》指导下，对于银行间债券市场主承销商后续管理义务和利冲行为作出规制范例，确定主承销商在利益冲突下交易债券的限制，参照了证券法下内幕交易的规制原则，符合人民银行、发改委等六部委联合发布的《关于推动公司信用类债券市场改革开放高质量发展的指导意见》要求，契合按照分类趋同的原则，逐步统一公司信用类债券发行交易、信息披露、风险管理等各类制度和执行标准的监管趋势，填补了银行间债券市场相应规范的空白。
四、总结
第一，通谋虚伪案件项下，表面法律行为一定无效，隐藏法律行为效力需根据具体情况综合判断，若认为通谋虚伪行为违反相关部门规定，需配合一定的投诉、信访行为；
第二，解决案件问题，切忌急于找寻适用条款与解决办法，需充分分析把握商业主体行为目的，以目的为导向确定解决办法与适用条款，方能事半功倍；
第三，诚信原则作为穿透式审判价值观，能够为解决疑难案件助力。