盘点“似有实无”的商业秘密保密措施（二）

导语：
商业秘密及其保护对企业价值的重要性毋庸置疑。本系列中，万慧达律师结合多年的商业秘密实务经验，从合规管理、风险防范、争议解决等视角，选取企业的常见问题并作出清晰解答。
理论上，一项优质的商业秘密可以为企业带来“永久”的竞争优势。据传说，可口可乐公司对其配方的关键成分严格保密已超百年，该秘密不仅客观上难以泄露，即便发生泄密事件，商业秘密的权利人也可以通过法律途径来制止秘密公开或索取赔偿，甚至令泄密者遭受牢狱之灾。
在我国，根据《反不正当竞争法》，只有采取了“合格”保密措施的商业秘密，才有可能受到保护。我国最高法院在“审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定”第六条例举了几种合理的保密措施，包括保密协议、规章制度、空间及人员限制等。然而，我们在实践中会碰到这样的情形：权利人误认为已经落实法律对保密措施的要求，却被判决保密措施“不合格”，从而被驳回起诉。最终，只得眼看竞争对手肆意利用自己的商业成果，不难想象，这会给企业发展带来多么沉重的打击。
因此，我们认为，企业不仅需要了解哪些措施是保密措施，更应该知道何种保密措施是无效的，从而抓住当下、查漏补缺。下文结合一些“反面教材”，盘点那些“似有实无”的商业秘密保密措施，从而帮助企业“避雷”。
【四】合同的保密附随义务
1、问题
民法典规定，当事人在合同的订立、履约过程中，应当对其知悉的商业秘密负有不得泄露或者不正当地利用的义务，即“保密附随义务”，违反此义务造成对方损失的，应当承担赔偿责任。在侵害商业秘密诉讼中，法官如何看待这种“保密附随义务”？
2、案件信息
案号：（2012）民监字第253号
案由：侵害商业经营秘密纠纷
裁定时间：2012年8月6日
法庭：最高人民法院民三庭
3、案情
恒立公司在出口业务中形成系列客户名单，包含客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力等信息。恒立公司与被告国贸公司之间签有协议，具有代理及居间的法律关系。原告恒立公司清算组认为国贸公司不当披露其客户名单，另一被告宇阳公司收到恒立公司通知后仍使用名单中的信息，两者构成共同侵权。
4、最高法院判决主旨
派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。
5、评论
该案否认了普通合同的“保密附随义务”作为保密措施的效力，本文建议，在磋商阶段或披露商业秘密前，要求对方签署单独的保密协议，明确商业秘密的保护范围。
相比之下，保密协议到期后的“保密附随义务”却可能是有效的。2022年最高法院十大反不正当竞争典型案例【（2020）最高法知民终621号，判决时间：2021年12月18日】明确：技术秘密许可合同约定的保密期限届满，除非另有明确约定，一般仅意味着被许可人的约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。
总之，法定的“保密附随义务”不完全可靠，有必要在磋商阶段及时签署保密协议。
【五】完全的“对内保密措施”
1、问题
所谓“对内保密措施”是相对外部市场而言的，例如与员工的保密协议、原始文档管理规范等，这些保密措施可以在员工擅自拷贝公司秘密文档时起作用。但是，对流通进市场的技术产品，上述对内措施能否对抗系列外部行为（比如拆解、破解）呢？
2、案件信息
案号：（2021）最高法知民终1281号
案由：侵害技术秘密纠纷
判决时间：2021年11月1日
法庭：最高人民法院知识产权法庭
3、案情
原告零极公司调查发现，其前员工设立的鼎源公司生产一款电源模块使用其技术秘密，包括元件布局、参数、连接关系等。零极公司主张对其秘密采取保密协议、限制接触权限等保密措施。鼎源公司等抗辩称，零级公司的产品长期公开销售，涉案信息可以借助常用工具直接观察、获得，不应受法律保护。
4、最高法院判决主旨
零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，脱离涉案在市场中流通的电源模块产品，不属于针对市场流通产品的“相应保密措施”。本案中，零极公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人的反向工程行为，例如：一，根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二，采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
5、评论
本文建议，企业需结合秘密特点和自身实际设计保密措施。有些秘密不随产品流入市场，采取“对内保密措施”即可，如保密协议、规章制度、安保、访问权限等；如果秘密会随产品流入市场，则需要重视“对外保密措施”的有关工作，否则前述对内措施会在某种意义上形同虚设。
【六】随产品流通的“保密声明”
1、问题
在案例【五】中，我们明确何时需要采取针对不特定人的“对外保密措施”。但是，这种反抗拆解、破解的措施成本较高、追踪难度也较大。如果我们出具一则声明并随产品流通，是否可以起到保密措施的效果呢？比如，在产品说明书上注明禁止拆解，在产品上贴附“严禁撕毁”标签。
2、案件信息
案号：（2020）最高法知民终538号
最高人民法院发布2020年案件裁判要旨之31
案由：侵害技术秘密纠纷
判决时间：2020年12月14日
法庭：最高人民法院知识产权法庭
3、案情
被告兰光公司于在先专利纠纷案中申请证据保全，对原告思克公司的气体透过率测试仪内部结构拍照。思克公司认为兰光公司此举侵害其商业秘密。思克公司主张对涉案测试仪采取了保密措施，包括公司保密制度、保密协议、产品上“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签等。
4、最高法院判决主旨
思克公司在其测试仪上贴附的标签，属于安全性提示以及产品维修担保提示，不构成以保密为目的的保密措施。即使思克公司贴附在产品上的标签载明“内含商业秘密，严禁撕毁”等，该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。因为：一，通过市场流通取得产品的不特定人与思克公司不具有合同关系，无需承担不得拆解产品的合同义务；二，不特定人基于所有权对相关产品进行处分，不受思克公司单方面声明的约束。
5、评论
该则案例强调，对流入市场的商业秘密载体产品采取保密措施，需要围绕载体产品本身，直至达到对抗反向工程、反向编译的程度。如果必须在对外载体上显示秘密信息，本文建议，针对芯片、程序等深度信息载体采取拆机自毁、代码加密的措施，而对于不宜设置自毁措施的，可以考虑申请专利。无论如何，单方声明都不足以成为保密措施。
【七】共有商业秘密时，其他共有者采取的保密措施
1、问题
新技术的研发往往需要多家单位通力合作，由多家研发单位共同享有研发成果的情况比较多见。如果多方协定以技术秘密的方式保护研发成果，就会存在这样一个问题：不同共有者在保密方面投入的成本、采取的措施不同，既然其他共有者采取了合理的保密措施，我们能否借用其他共有者的措施来证明商业秘密满足保密性的要求呢？
2、案件信息
案号：（2017）最高法民申1602号
案由：侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷
裁定时间：2017年7月18日
法庭：最高人民法院民三庭
3、案情
PBT改性产品是一种工程塑料，由原告中蓝公司主导生产，另外两名原告蓝星商社、星辰公司提供技术、人员服务。众被告曾任职于原告一方，后纷纷加入被告东方公司主营PBT改性产品。前述三原告主张共同享有涉案商业秘密，并分别举证证明采取了合理的保密措施。
4、最高法院判决主旨
再审申请人提供的部分证据如《保密工作管理办法》《保密协议》等系其他共有人所采取的措施，缺乏关联性。结合本案实际情况，在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。
5、评论
如果企业之间商定共同享有某项商业秘密，不能因为其他共有人采取充分的保密措施就放松对自己的要求。本文建议，在形成商业秘密之初，企业应及时梳理商业秘密的权利人及其份额、秘密形成时间，便于分别确认是否采取了合理的保密措施，有利于维权时清晰地举证。同时，各商业秘密共有人可以在共有协议中明确：各方至少应当采取哪些保密措施，或允许其他共有人定期进场监督——防止共有人都不愿意付出充分的精力维护商业秘密，最终因“囚徒困境”丧失商业秘密。
本文提醒企业规避以上商业秘密合规建设的雷区，至少不能单纯围绕上述几项措施设计制度。具体如何理解保密措施是否合格呢？最高法院在（2019）最高法民申2794号【裁定时间：2019年3月27日】案中给出过较为宏观的指引：“与商业秘密的性质适当、价值相当即属于合理。该保密措施应当使得他人施以一般的注意力能够意识到权利人的保密意图，并且客观上也采取了相应的措施。”