MCN机构必知的高频法律风险

本系列文章旨在梳理MCN机构在直播业务开展过程中遇到的高频法律问题，此类问题均为可能导致MCN机构涉诉或面临合规风险的重点问题，分为主播合同篇、商家合同篇、内容合规篇、纠纷解决篇。
一、签署什么性质的合同对机构比较有保障？如何判断主播与机构究竟构成劳动关系还是合作关系？
业内通常认为，MCN机构与主播签署的合同属于一种综合性的合同，兼具委托合同、行纪合同等多方面合同的属性。而实务中争议最多的便是此类合同是否属于劳动合同，因为一旦主播与机构被认定构成劳动关系，则往往意味着机构无法因为主播的部分违约行为（如主播离职）获得理想的违约金，反观主播一方也往往会通过主张双方构成劳动关系希望避免巨额赔偿风险。
那么，判断双方关系是否属于劳动关系的因素有哪些？笔者总结归纳如下：
1、主播对公司是否具有人身依附性，公司是否对主播进行了劳动管理。典型表现如主播的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段是否固定，主播是否被要求严格遵守公司的劳动规章制度等。此处需要注意的是，即便机构对主播有一定程度的管理要求并且设置了相应的处罚条款，但并不当然意味着此类要求构成劳动关系意义上的规章条款，也可能从履行双方合作合同义务及遵守行业规范的角度去认定。
2、主播的收入方式。主播的收入主要来自于公司的固定工资亦或是平台打赏，如果是后者且机构会与主播进行分成，则在这个角度难以被认定为劳动关系，因为机构无法控制主播的收入水平。需要特别说明的是“保底工资”，该保底工资究竟被认定为合作经费、激励费用还是劳动报酬需要结合其他因素具体分析。
3、主播的工作内容是否属于机构业务的组成部分。如机构本身只从事直播策划活动，主播在第三方平台进行直播，由第三方平台提供直播支持，那么主播的[直播内容]本身则可能不被认定为属于机构业务范围，进而主播的直播活动也不被认为是在履行职务活动。
综上，根据劳动法基本法理，判断是否构成劳动关系的核心在于劳动者对公司是否具有人身依附性与经济从属性，典型如江苏省劳动人事争议十大典型案例之一：
“法院认为，胡某从事的网络平台直播销售工作是供应链公司的主要业务组成部分，工作场所、劳动工具由供应链公司提供，工作时间由供应链公司安排，双方具有管理与被管理的人身依附和经济从属关系，构成劳动关系，故判决供应链公司支付胡某拖欠的工资。”
反之，如主播与机构之间上述从属性相对较弱而灵活性较强，则很可能被认定构成合作关系。
二、直播账号究竟归谁? 如何加强机构对账号的控制？
账号可谓是机构的核心资产之一，而对于账号归属问题，审判实践中法院观点不一，即分别认定为归属主播、归属机构、归属第三方平台。
首先，在合同对账号归属有明确约定的情况下，大部分法院会根据合同约定认定账号归属，典型如（2018）粤01民终10473号民事判决，法院直接根据合同约定判决账号属于机构所有。但也存在例外，如在（2019）苏13民终4102号判决中，法院认为鉴于账号存在一定的人身属性，故即便在合同已经约定属于机构的情况下，仍基于保护缔约弱势方的原则，认定账号归属主播所有。
对该问题广州互联网法院做出了“第三种”认定：即认为账号所有权归属于平台，机构基于投入对账号享有财产权益，但不享有所有权。理由在于：“MCN机构主张账号归其所有，实为要求确认有权以账号“用户”身份使用平台提供的服务，而平台用户服务协议通常约定账号所有权归平台经营者，注册用户仅拥有账号的使用权。同时，如MCN机构基于其与主播的约定当然获得账号所有权，会造成账号注册人与使用人的分离，违反网络实名制的要求。”
其次，在双方未对账号归属做出约定的情况下，法院往往依据双方对账号的贡献度进行判决。
无论如何，从加强机构对账号控制、涉诉时举证更有利的角度来说，机构需注意以下几点：
1、在合同中详细约定账号使用权归属、许可使用范围等细节，尤其是双方解约时账号交接的流程（如主体变更时间、变更方式等）、账号价值计算方式、是否进行现金补偿等内容。
2、尽量避免以主播个人名义进行注册申请，安排主播在机构指定的或自己注册的账号上开展活动。
3、若确实需要使用主播个人账号的，可以考虑在账号名称中加入机构名称，并在直播内容中通过各种方式进行机构品牌的露出，确保尽可能将主播内容与机构品牌紧密结合。
三、如机构未获得相应的资质，会影响与主播之间的合同效力吗？
根据相关管理规定，经营主播网络表演的MCN机构需持《营业性演出许可证》、《演出经纪资格证》等证书并满足其他合规需求，但若机构未持有相应证书，是否会影响其与主播签订的合同本身的效力？
笔者认为答案是否定的。因资质问题属于行政监管层面的问题，而与主播签订合同属于民事主体之间的活动，判断合同效力仍应当回到《民法典》合同篇去，如果双方签署的合同不违反法律法规的强制性规定、不损害国家、社会、第三人利益，且不存在胁迫、欺诈等影响意思表示真实性情形的，则应当认可合同效力。
四、签约时需收集主播哪些信息？
机构在与主播进行签约时应注意核实主播的真实身份，同时注意收集主播的真实身份信息。
一方面，《网络表演经纪机构管理办法》第六条规定：网络表演经纪机构为网络表演者提供网络表演经纪服务，应当通过面谈、视频通话等有效方式对网络表演者进行身份核实。网络表演经纪机构不得在明知网络表演者提供的身份信息与其真实身份不一致的情况下，为其提供网络表演经纪服务。该规定为机构提出了主播身份核验的合规要求。
另一方面，如主播与机构产生纠纷，在已经获取主播真实身份信息的情况下也便于机构迅速启动诉讼。因此，建议签约时获取主播的真实姓名、身份证号码、联系地址、电话号码、银行账号或支付宝账号、平台账号ID。
现实中大量情况是，主播跳槽时为了防止原机构搜集证据用各种办法隐藏身份，如变换主播昵称、不露脸直播甚至使用变声器等等，这导致诸多机构原本欲起诉的案件由于无法证明“你就是你”而作罢。因此，在签订合同时尽可能从不同角度收集主播信息，也有助于在日后涉诉时多角度锁定主播身份。
五、哪些违约情形应引起重点关注？
首当其冲的是内容不合规问题，由于平台本身就对平台上内容生态治理负有强监管义务，故平台无一例外地在直播内容方面设置了大量“禁止性红线”，且一旦触及红线将会被课以较为严重的处罚，如永久封号等等。
其次是侵犯知识产权问题，由于直播媒介可涵盖诸多知识产权载体，如logo、商标、图片、视频、音乐、甚至主播表演等等，故直播间也成为知识产权侵权的高发场景，如近日某主播在直播间演唱歌曲《向天再借500年》后，被索赔10万元的案例成为网络热点事件；7月26日，中国音像著作权集体管理协会在官网上也发布了互联网直播录音制品的试行付酬标准，直接规定了付费义务主体为使用录音制品的主播和平台。
更为复杂的是带货主播，除上述知识产权、内容合规方面的问题外，还需要注意带货主播的行为是否符合广告法规定、是否存在对产品的虚假宣传等问题，尤其是则要严格明确带货方式、带货指标及未达目标成果的违约责任约定方式，实践中，除了未达预计带货量这一最常见的违约情形外，对于带货方式的约定不明也容易导致纠纷，如实践中曾出现这样的案例：原告与MCN机构约定机构某主播为原告带货，且禁止用刷量的方式推广，主播在自己的朋友圈内发布带货信息，原告认为其构成恶意刷量，遂起诉至法院，法院最终判决机构承担责任。该案判决结果虽有较大争议，但也启示机构对于此类协议应在各个方面都做出细致约定。
关于违约金设置问题，很多机构认为设置天价违约金有利于防止主播出现违约行为及保障机构利益，但实际上违约金并非越高越好，由于可能出现的显失公平等条款效力瑕疵，在实际判决中大量法院存在酌情降低违约金的情况；另一方面，过高的违约金主张也会增加机构的诉讼成本。
因此：
1、建议机构在有条件的情况下，根据不同的主播知名度、带货能力等因素设置不同的违约金梯度。
2、根据不同程度的违约情形设置不同的违约金（如认为主播跳槽是比直播时长不足更严重的违约行为，则对前者可设置更高的违约金），避免笼统表述成只要违反协议即赔偿多少钱。在有条件的情况下还可对违约金设置赔偿计算公式。
3、对于机构需要承担的义务及违约责任也做出合理约定，避免合同全部约定主播单方面违约责任从而出现显失公平的情形。