廉洁协议在民商事适用中的泛化与应对

近期，本所律师代理完结一起拟IPO公司所涉复杂民刑交叉案。其中对手方在双方的买卖合同中约定了“廉洁条款”，并在双方的纠纷中同时启用民事索赔与刑事控告程序。该案经本所律师努力，对手方的民事索赔与刑事指控最终均不成立。但在办理本案过程中，本所律师发现“廉洁条款”在民商事交往中，有被滥用的趋向，并成了合同劣势一方的陷阱。为此，本所律师结合本案实务撰写此文，以供相关法律关系探讨（本文已发表于2016年第5期《中国律师》杂志）。
一、 廉洁协议之缘起
为了响应党中央反腐倡廉的号召，各党政机关早就掀起一股“实行廉洁承诺制”的热潮，近几年这种“廉洁承诺制”的适用范围更是不断扩大，其中一个表现就是：2012年中国农业发展银行印发了《关于实行廉洁从业承诺制的通知》。该通知要求各行从2012年开始实行廉洁从业承诺制，各级农发行领导干部、信贷人员和财会人员于每年年初签订廉洁从业承诺书[1]，这表明“廉洁承诺制”的适用已经超越了政治的范畴，趋向于向更为广泛的领域渗透。近两年来，“廉洁承诺制”的发展更是呈现突飞猛进之势，各种“廉洁自律承诺书或保证书”不仅成为老百姓茶前饭后的谈资，更是已经成为网络热搜关键词。但这是否就意味着，民商事领域的“廉洁协议”的适用源于党中央反腐倡廉号召下各党政机关实施的“廉洁承诺制”？或者说中国经历的是一个由“单方的廉洁承诺制”逐渐向“双方或多方的廉洁协议制”发展的轨迹？
答案并非想象中如此。理由在于，若从源头考虑，民商事领域的“廉洁协议”的引入远远早于“廉洁自律承诺书或保证书”在政治领域的适用[2]。上海市建设委员会和上海市监察委员会早在1997年4月24日就曾联合发布了《上海市建设工程承发包双方签订廉洁协议的暂行规定》。据该规定，从1997年5月1日起，在上海市施工项目中，建设工程承发包双方在签订建设工程承发包合同的同时必须签订廉洁协议，并把签订廉洁协议作为工程项目报建、领取施工许可证的条件之一。然而，此时廉洁协议的适用无论在地域范围上还是合同类型上都仍然有局限。廉洁协议在民商事领域的广泛适用始于原卫生部于2012年9月18日发布的《关于加强公立医疗机构廉洁风险防控的指导意见》，其附件一《公立医疗机构管理权利廉洁风险防控规则》明确规定实施医药购销廉洁协议制度。根据该规则的规定，医疗机构与供应商签订购销合同，必须同时签订廉洁协议，或将廉洁协议载入购销合同，规定不得收、送商业贿赂，并明确约定法律责任，一旦违反协议严格按照合同约定和有关规定处理。该指导意见使得廉洁协议的强制适用扩大到全国范围内的以公立医疗机构为买方的医药买卖合同。此后，在日益高涨的反腐浪潮的推动下，廉洁协议在建设工程合同、劳动合同、买卖合同中均得到了普遍的适用，甚至司法实践中关于廉洁协议的争议也日渐增多[3]。
二、 廉洁协议在民商事领域的具体适用
归纳相关媒体报道，廉洁协议在民商事领域普适化的现象已经慢慢凸显出来。从适用规模来看，廉洁协议在民商事领域普适化的现象非常直观。中国电信四川公司在2009年曾与中兴、华为、烽火通信等20家供应商签署了廉洁协议，并举行了隆重的“采购活动廉洁协议”签字仪式[4]。2010年2月12日，上海世博会事务协调局与560多家世博服务供应商和团队签署了廉洁协议[5]。这类的报道不胜枚举。从适用的合同类型来看，廉洁协议的适用不再局限于传统上需要重点防控的建设工程合同和医药采购合同，廉洁协议已经被广泛适用于各类民商事合同，包括最为常见的买卖合同。网络上甚至已经流传起诸如建设工程费廉洁协议、供应商廉洁协议、员工廉洁协议、医患廉洁协议、财务廉洁协议等多种有关廉洁协议的范本。从适用的主体来看，廉洁协议的适用已经突破协议一方是公权力掌控者的限制，也就是说，不再要求廉洁协议的一方是国家公权力机关。一个典型的例子就是，广西省桂林市荔浦县上规模的民营企业中的70%都签订了往来廉洁协议，不仅如此，该县行业与行业、公司与公司、负责人与客商之间、部门与员工之间层层签订廉洁协议。从这个意义上说，廉洁协议的功用已经从单纯防止政治权力腐败迈向更为广泛意义上的防止商业贿赂和企业腐败。
目前民商事实务中当事人关于廉洁协议违约责任的约定可以被概括为以下三类：支付廉洁违约金、支付廉洁保证金和实行廉洁让利，以下具体说明。关于廉洁违约金，在西安力阳快运有限责任公司与西安中扬电气股份有限公司公路货物运输合同纠纷一案中，被告中扬公司提起反诉，认为力阳公司与中扬公司的杜少伟恶意串通，损害中扬公司的合法权益，请求法院判令力阳公司按照约定支付廉洁违约金共计459405元[6]。关于廉洁保证金，在原告上海金日冷却设备有限公司与被告宜章弘源化工有限责任公司采购安装合同纠纷一案中，双方在《采购安装合同》中明确约定了廉洁保证金，规定被告的付款分为四次，在被告最终验收合格使用一年后无质量问题，并在原告遵守廉洁协议的前提下，被告付清剩余款项，一旦原告违反廉洁协议，则被告将不再负有支付剩余款项的义务，该剩余款项就相当于原告支付给被告的廉洁保证金[7]。关于廉洁让利，在辛华与大连鼎丰利华置地有限公司之间的买卖合同纠纷一案中，双方在买卖合同中进一步约定了廉洁合作协议，规定乙方任何人员向甲方行贿，乙方均自愿在原合同的基础上让利200000元[8]。上述表明，民商事实务中的廉洁协议绝不是抽象的道德倡议式的名义条款，而是明确当事人之间权利和义务并且明示了违约后果的可操作性的条款。
三、 廉洁协议在民商事适用中的泛化可能引发的问题
从效用的视角来看，廉洁协议主要是通过抑制行贿和扩大发现受贿的渠道来抑制贿赂和腐败，归纳为一点，也就是在反腐措施中引入事前预防措施，力图通过将事前预防和事后制裁相结合提高反商业贿赂和反腐败的效果。毕竟，从中国现有的法律框架来看，尽管对商业贿赂的制裁或对利害关系人的救济体现在刑事、行政和民事多个维度，但无论是公法的规制还是私法的规制，我国现有法律对商业贿赂的规制采取的主要还是事后的制裁或救济，但事后的制裁有其固有的缺陷。据此，基于合同自由的原则，引入廉洁协议这种反商业贿赂和反腐败的创新举措于法有据，于完善反腐体系、改善反腐效用必定有益。但不可忽视的是，如前所述，廉洁协议实际已经成为要求违约方按照约定付出经济代价的依据，在此背景下，无论是廉洁协议的载入还是廉洁协议中有关违约法律责任的约定都应当秉持缔约自由的原则，充分尊重当事人的意思，并且关于权利和义务的分配也应当遵守公平的原则。
但从法律实践来看，上海市建设委员会和上海市监察委员会联合发布的《上海市建设工程承发包双方签订廉洁协议的暂行规定》将签订廉洁协议作为工程项目报建、领取施工许可证的条件之一，原卫生部发布的《关于加强公立医疗机构廉洁风险防控的指导意见》将签署廉洁协议作为签订医药购销合同的必备条件，这都表明在公权力的介入下是否签署廉洁协议已经不是一个当事人意思自治的问题而是一个强制性的要求。随之而来的是，签署廉洁协议是签署合同的强制性的前置程序，这在民商事领域已经近乎成为一种惯例，更严重的是，廉洁协议已经脱离了《上海市建设工程承发包双方签订廉洁协议的暂行规定》中理想的范本。理由在于，尽管其规定了乙方不得行贿和发现甲方工作人员违反协议的报告义务，但同时也规定了甲方对举报属实和严格遵守廉洁协议的乙方，在同等条件下给予承接后续工程的优先邀请投标权，依据该廉洁协议范本，协议双方权利和义务仍然是统一的，而后来演化的某些协议版本仅规定一方不得行贿和发现对方受贿报告的义务，权利和义务完全分离，廉洁协议也就变成一方利用手中的权力或者拥有的经济优势压榨相对方的工具。以采购合同为例，在这个渠道为王的时代，买方特别是掌握行业主要销售渠道的买方必定具有经济上的优势地位，供应商往往逼于无奈不得不违背真实意思去签订所谓的权利和义务配置完全失衡的廉洁协议。此种情况下，相对方权利的救济需要司法机关在认定廉洁协议的效力上要结合合同当事人各方在行业中的经济地位对廉洁协议进行实质审查，否则，仅凭形式审查就容易陷入这样一种自证的逻辑循环：廉洁协议是合同的一部分，而合同是在当事人各方充分协商的基础上签订的，所以廉洁协议当然不是霸王条款从而不能被认为是无效或可撤销的。
四、 廉洁协议的效力认定与应对
如前所述，由于公权力的介入，廉洁协议在民商事的某些细分领域已经成为法定的强制性的要求，即使在没有公权力直接介入的领域，基于一方在经济上的优势地位，另一方也会迫于无奈而接受廉洁协议。据此，从某种程度上说，在民商事领域，签署廉洁协议已经成为签署合同的强制性前置程序，也就是说尽管廉洁协议未必是一方当事人事先拟定并广泛运用于与不特定对象缔结的合同，在形式上也经历了要约和承诺两个阶段，符合形式上协商的特征，但却属于在客观上不可能进行协商的情形，从这个角度上来看，廉洁协议在核心特征上已经类同于《合同法》中所规定的格式条款。
众所周知，格式条款在法律实践中的价值既包括正向的，也包括负向的，基于此，我们很容易得出：廉洁协议在民商事领域适用的泛化必有负面的影响。这种负向的影响集中体现为对合同自由的限制和对合同权利义务分配公平的违背，在经济上占据优势地位的合同一方往往会利用自己的优势地位制定明显有利于自己的廉洁协议，从而导致合同双方权利义务上的不平等，因而，立法上有必要为合同相对方提供明确的救济路径。而在现行的法律框架下，合同相对方可以选择的救济路径主要就是充分利用《民法通则》和《合同法》关于合同效力的规定去否定廉洁协议的效力。由此，需要重新梳理合同相对方否定廉洁协议效力的法律依据。
从《合同法》的视角来看，合同相对方否定廉洁协议效力的法律依据主要有：一是，适用格式条款的效力认定规则；二是，根据案件的具体情形进行个案分析，适用《合同法》中有关合同条款的一般效力认定规则。
（一）适用格式条款的效力认定规则
适用该规则的前提在于确定廉洁协议是否属于格式条款？根据《合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。据此，格式条款认定的实质特征不在于是否针对不特定的对象也不在于是否提前拟定，而在于相对方在客观上不可能与提供格式方进行讨价还价，这种观点得到了司法实践的支持，如法院在顾俊诉上海交通银行储蓄合同纠纷案中的观点，“格式条款中所说未与对方协商并非指没有协商，而是指客观上不可能进行协商，对方只能选择接受或拒绝”[9]。而如前面所述，签署廉洁协议在民商事实务中已经成为签署合同的强制性做法，从这个角度来看，廉洁协议在法律性质上属于格式条款，或者由于其具备类同于格式条款的核心特征从而应当适用《合同法》有关格式条款效力的法律规制。
《合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。从该条款的规定来看，其并没有明示权利义务配置违反公平原则以及未尽提示、说明义务的法律后果，随之而来的是，学界对该条款的法律性质产生了争议，有的学者认为其是格式条款的订立规则，有的学者认为是格式条款的效力规则，但《合同法解释（二）》第九条的规定支持了关于效力规则的说法[10]。根据该条的规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，该格式条款属于可撤销条款。据此，提供廉洁协议的一方不仅在形式上得履行法定的提示和说明义务，在实质上还需要按照公平原则确定权利和义务的分配，否则，尽管《合同法》及相应的司法解释对如何认定“排除对方主要权利”没有做出明确的规定，但结合《合同法》第五条、第六条规定，认定该廉洁协议效力瑕疵，或者可撤销，或者无效。
（二） 适用《合同法》有关合同条款的一般效力认定规则
廉洁协议具备合同的法律特征，当然可以适用《合同法》中有关合同条款的效力认定的一般规则。《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（二）在订立合同时显失公平的。那么，问题在于，如何认定“显失公平”呢？根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。据此，司法实践支持“显失公平”构成要件上的二重要件说，即认定“显失公平”不仅要求主观上有利用优势或对方没有经验之故意，还要求客观上产生双方权利、义务不对等的结果。在《最高人民法院公报》第2007年第2期公布的“天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案”中，二审法院对涉诉的《加盟特许经营合同》、《解除合同协议书》中的竞业禁止和保守商业秘密条款是否显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对于一方当事人是否明显不公平。签订合同应贯彻公平原则，公平原则的实质在于衡量合同双方当事人的利益；二是要考察合同订立中一方是否故意利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件[11]。
五、结语
以廉洁协议的产生和发展为主线来看，廉洁协议在民商事领域的适用源于容易滋生权钱交易腐败的建设工程承发包合同和公立医疗机构的医药采购合同，但随着反腐浪潮的高潮迭起，廉洁协议的适用在民商事领域已经泛化，具体表现为：签订廉洁协议已经成为建设工程合同、采购合同、买卖合同等各类民商事合同签署的强制性的前置程序。从廉洁协议的具体内容来看，实践中越来越多的廉洁协议仅规定一方不得行贿和发现对方受贿报告的义务及违约责任但却并没有规定合同相对方索贿或者收受贿赂应当承担的责任，这一特征至少表明廉洁协议当事人之间的义务不存在对价关系，即廉洁协议在性质上属于单务合同。但无论是从刑法理论来看还是从民商事实践来看，行贿和受贿行为之间都具有一种相互依存、互为条件的关系，从这个角度来看，廉洁协议一旦违反应当是协议双方违约[12]。
兼具单务性和格式性特征的廉洁协议在民商事领域的强制适用可能带来的一个问题就是，在经济上占据优势地位的合同一方往往会利用自己的优势地位制定明显有利于自己的廉洁协议，从而导致合同双方权利义务配置上的显示公平，由此直接影响的是相对弱势一方的合法权益，间接冲击的是缔约自由和合同权利义务分配公平原则。因而，法律有必要对廉洁协议的效力进行必要的限制，至少应当为合同相对方提供一个据以否定廉洁协议效力的机制，而根据《民法通则》和《合同法》的现有规定来看，这种有效机制就是综合运用格式合同效力认定机制和一般合同效力认定机制。
违反廉洁协议一般所涉金额是巨大的，从这个角度来看，当事人违反廉洁协议往往需要承担的不仅仅是民事违约责任，还涉及承担刑事责任。据此，我们需要思考的一个深层次的问题就是违反廉洁协议的当事人能否以承担民事责任作为免除刑事责任的条件，以及法院追究其刑事责任后当事人能否继续要求其承担民事违约责任?问题的实质是刑法理论中常常涉及的民事责任和刑事责任能够相互转化的问题。一般认为，现代刑法既要保障国家刑罚权的实现，又要维护被害人的权益，因而，从刑法的保护目的来看，不能剥夺受害人请求救济的权利，也就是说，不能以承担刑事责任作为免除民事责任的条件。但以民事赔偿责任的承担替代或影响刑事责任却极具实践价值和意义，理由在于，它不仅有利于调动行为人及其家属赔偿的积极性，充分保护被害人的合法权益，体现了恢复性司法理念的应有之义，而且最重要的是巨额民事赔偿责任也能起到预防贿赂犯罪的效果，以民事责任替代刑事责任也体现了现代刑法理论所强调的刑法的谦抑性的特征[13]。
[1]参阅刘殿印：《用承诺规范行为——由签订廉洁从业承诺书所想到的》，载于《农业发展与金融》，2012年第5期。
[2]如无特别说明，本文中所说“廉洁协议”，泛指合同当事人关于廉洁行为的约定，包括但不限于载入民商事合同且成为其内容组成部分的关于廉洁行为的约定。
[3]根据威科先行法律数据库的统计，涉及廉洁条款或协议的纠纷，2001年至2011年仅有15起，2012年有5起，2013年有26起，但2014年和2015年各自出现了22起。
[4]参阅刘行：《四川电信举行采购活动廉洁协议签字仪式》，载于《通信与信息技术》，2009年第3期。
[5]参考资料来源http://expo2010.sina.com.cn/news/media/p/20100305/17395969.shtml。
[6]参阅(2015)西铁民初字第00031号民事判决书西安力阳快运有限责任公司与西安中扬电气股份有限公司公路货物运输合同纠纷一审民事判决书。
[7]参阅（2015）松民二（商）初字第2249号民事判决书 上海金日冷却设备有限公司与宜章弘源化工有限责任公司买卖合同纠纷一审民事审判书。
[8]参阅（2015）大民三终字第00191号民事判决书辛华与大连鼎丰利华置地有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书。
[9]参阅：顾俊诉上海交通银行储蓄合同纠纷案，载于《最高人民法院公报》，2005年第4期。
[10]参阅马一德：《免除或限制格式条款的效力认定》，载于《法学》，2014年第11期。
[11]参阅刘言浩：《法院审理合同案件观点集成（上册）》，中国法制出版社，2013年3月第1版：172-173页。
[12]刑法理论中通常认为贿赂犯罪属于典型的对向犯，因为行贿行为和受贿行为之间具有相互依存、互为条件的对向关系或对合关系。参阅夏勇、王晓辉：《贿赂犯罪的对向关系与刑罚处罚》，载于《人民检察》，2013年第3（上）期。
[13]参阅马生安：《关系与制度：刑事犯罪中的刑事责任与民事责任》，载于《西南民族大学学报》（人文社会科学版），2015年第7期。