执行中抵销的现行规则与反思

笔者之前曾撰文主张，执行程序中应当允许抵销，并认为对抵销存在争议时，应衔接执行异议之诉。本文，笔者拟继续深入探讨一下我国执行中抵销的现行规则，及对现行规则的反思。
一、执行中抵销的现行规定
《执行异议与复议规定》第19条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。
对于本条的理解，笔者查阅了《执行异议与复议规定的理解与适用》一书，最高法院执行局对这一条规定，提出的理由如下：
“但是，此前对于被执行人能否在执行程序中向申请执行人主张抵销，一直有反对的声音存在。否定的观点认为，债务抵销问题比较复杂，人民法院在执行程序中对申请执行人所欠被执行人的债务决定抵销，必然涉及债务是否成立等实体判断，有以执代审之嫌。而且，允许抵销也给当事人互相串通，制造虚假的债务以损害其他债权人的利益创造了机会。
肯定的观点一方面是出于前述效益与公正的价值考虑，另方面也认为，抵销是债消灭的一种法定形式，是债务人的法定权利，在执行程序中禁止抵销没有法律依据。至于虚假抵销损害其他债权人利益的问题，在诉讼中也会存在，对此，法律上有相应的救济渠道，不能因噎废食。
基于此种考量，本次司法解释对于被执行人在执行程序中提出债务抵销持肯定的态度，但考虑到以上争议，本条对人民法院依职权决定抵销的债务作了两点限制：一是请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可，这两类债务不存在实体审查的问题。二是该债务的标的物种类、品质相同，否则执行机构无法对标的物的价值予以衡量，更无从抵销。
但是，如果是当事人自愿抵销的，则该债务是不是经过法律确定，是不是同种类则在所不问。”
接下来，该书还有一段论述。
“而对于未取得执行依据的情形，原则上不应允许被执行人主张抵销，除非申请执行人明确表示认可。因为在此情形下，申请执行人的债权已经过生效法律文书的确认，具有强制执行的法律效力，而对于被执行人张的自动债权来说，只是其根据实体法的规定自认为可以进行抵销，并不直接具有强制性的法律效果。如允许被执行人直接进行抵销，则对申请执行人显非公平。”
二、现行规则的疑问
由上面引述的司法解释条文，和《理解与适用》一书的论述，我们可以很明确的理解现行的规则。核心的一点，即执行中的抵销，要求被执行人拟用以抵消的主动债权，必须是已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可的（实务中，申请人认可可忽略不计）。对于这个要求，《理解与适用》一书中，也给出了貌似合理的理由。
但对于现行规则，笔者可以试着举两个例子，看看现行规则如何处理，以及处理结果是否公允。甲申请执行乙一笔债权，乙拿出一个未经司法确认的借款债权主张抵销，乙拿出了与甲的借款合同，向甲出借款项的银行转账凭证，以及与合同约定金额相等的，甲每月向乙支付利息的转账凭证，但该笔借款到期日与甲申请强制执行为同一日。借款到期后，甲未还款。甲申请执行，查封了乙账户上的现金，法院拟立即划扣款项，乙提出了抵销的主张。而且有证据表明，甲已经资不抵债，已经被纳入失信人。问此时是否准许乙的抵销？按照现行规定，结论是不可以，因为乙的债权没有执行名义。但请读者反思一下，此种结果是否合理。
再举一例，甲申请执行乙一笔债权，乙拿出一个经过司法确认的债权主张抵销。但甲主张，其已经偿还了乙的该笔债权，是以现金的方式（在银行做的交付，乙把现金直接存入了自己的账户）。甲举出证人，证人证明，该日甲从证人处借走现金若干元，说的用途是向乙还款。甲还举出当日和乙去银行存款时，银行向乙出具的存入资金的凭条。但乙对甲的主张一概否认，乙认为该凭条是以自有资金存入的。问此时是否准许乙的抵销，笔者认为，按照现行规则，好像无法否定乙的抵销权，因为乙主张抵销的债权，确实有生效判决的确认。但还是请笔者思考，结果是否公允。甲还能怎么办，去报警？
三、对现行规则的反思
上述举例，之所以不能得到公允的处理结果。原因就在于，现行规则太过粗糙，并未能真正理解和运用审执分离原则，并且对抵销权这一实体权利，也并未理解到位，是用阉割后的审执分离原理与阉割后的抵销权杂交出来的畸形产物。
《理解与适用》一书中，所举出的反对观点，认为执行程序中审理抵销问题，是违背审执分离原则的，这个本身没有什么问题。但基于执行程序中审理抵销问题，违背审执分离原则，就得出禁止提出抵销的结论，这个是什么逻辑呢？执行局逻辑吗。
为什么不能考虑执行程序与审判程序衔接的典型，即执行异议之诉程序呢？即执行阶段，受理被执行人的抵销申请，做初步的形式审查（可以以是否存在执行名义为标准），但审查之后，不论是否支持抵销申请，均赋予执行人或被执行人提起执行异议之诉的权利（即存在执行名义的抵销，也未必当然成立抵销，申执行请人不服的，也应该有提起异议之诉的救济途径）。在提起的异议之诉中，解决抵销是否成立的问题，这样是用审判程序进行处理的，不会违背审执分离。
对于执行阶段，没有执行名义的债权不允许抵销。《理解与适用》一书认为，“对于被执行人张的自动债权来说，只是其根据实体法的规定自认为可以进行抵销，并不直接具有强制性的法律效果。如允许被执行人直接进行抵销，则对申请执行人显非公平。”
没有执行名义的债权与有执行名义的债权抵销，对申请执行人不公平，这又是那一家的逻辑呢？执行局的逻辑吗。一个债权，只要是真实的，地位就是完全平等的，一个披上执行名义外衣的债权，怎么就能比没有执行名义的债权“高档”了呢？执行局的人写书，就把执行程序看得“神圣而不可侵犯”，显然是屁股决定脑袋。
以上所批评的两个阉割后的逻辑，拼凑出了现行规则。可以想象现行规则怎么可能处理好纷繁复杂是世事。
四、现行规则的出路：被执行人异议之诉的构建
针对笔者以上所说的批评与反思，现行规则的出路在于，构建被执行人异议之诉制度。笔者文章开头也提到了，就是在执行中，允许被执行人提出抵销等其他主张，认为申请人的执行名义不足以强制执行，不论执行审查支持与否，都赋予被执行人或申请执行人提出异议之诉的权利。当然，为了限制被执行人恶意抗拒执行，可以要其提起异议之诉中止执行时提供担保。
再往普遍原理上说，被执行人异议之诉，其实也不限于抵销这个情况，还包括其他的能抗辩执行名义不足以强制执行的情况。例如台湾地区《强制执行法》第14条规定：
“執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。
執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。
依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。”
详细的分析，可参考台湾地区的相关教科书。
也许有的读者会提出疑问，构建被执行人异议之诉，是否超出《民事诉讼法》的范畴，为最高法院力所不能及，因此，现行执行中抵销的规则，是不得已而为之呢？
对于立法论，笔者无意做过多的讨论，只以事实说话。
《执行中变更、追加当事人规定》第17条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”
第32条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”
请笔者自己思考一下上述规定。被追加为被执行人的人，他提出执行异议之诉，是案外人执行异议之诉，还是被执行人异议之诉。所以，笔者认为，我国其实已经实质上建立了被执行人异议之诉制度，完全可以继续深入研究完善。顺带把执行中抵销的问题好好的解决掉。