从最高院公报案例看用人单位“末位淘汰”的合法性

“末位淘汰”在人力资源管理领域的定义是：企业根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行调岗降薪，甚至解除劳动合同的一种绩效管理制度。
在司法实践中，对于用人单位以“末位淘汰”制管理员工的合法性问题存在较大争议，本文就通过最高院公布的两个典型案例来进行解读：
【案例一：最高院2013年指导案例】
裁判要点：
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
2005年7月，王某进入某通讯公司工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。通讯公司认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某认为通讯公司与其解除劳动合同违法，遂提起劳动仲裁，要求通讯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等。
裁判结果：
该案经仲裁、一审、二审均支持了王某的违法解合赔偿金请求。生效判决认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》《劳动合同法》均对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。通讯公司以王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经的考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，通讯公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，通讯公司主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
【案例二：最高院2021年公报案例】
裁判摘要：
用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。
戴某于1996年11月4日进入某玻璃公司工作，为包装股员工，后升任为包装股课长。双方劳动合同约定：公司可以根据工作需要，依法变动戴某的工作岗位，戴某接受公司所给予的职务调整和变动等。玻璃公司《员工工作规则》员工考核规定：员工平时有优良行为表现或不良行为时，由各单位负责人以书面通知人事单位记录之；每月各项奖金之考核，以上两项记录将作为升职、调职之依据。
2015年11月18日，玻璃公司发布人员配置检讨事的公告，公司如下人员配置调整办法为：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10%予以降职处理等。台玻长江玻璃有限公司的2015年度考绩汇总表显示：戴某排名第43位，共47人，倒数第5名（戴某对此考绩结果并不认可）。2016年1月4日，玻璃公司对戴某作出人事通知，将戴某职务由课长调整为班长，并对其薪资标准等进行了相应调整。
戴某认为玻璃公司根据末位淘汰制度对其进行岗位和薪资调整违法法律规定，故在2016年6月申请仲裁，要求玻璃公司支付2015年7月至2016年6月期间的工资差额21741.50元等。
裁判结果：
本案经仲裁、一审、二审，均驳回了戴某主张工资差额的请求。生效判决认为：劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。本案戴某调岗前担任的职务为公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。本案中玻璃公司与戴某的劳动合同中明确约定公司根据工作需要，可依法变动工作岗位，玻璃公司根据人员配置检讨事的公告和戴某2015年度考绩汇总表对其工作岗位进行调整，属于企业用工管理自主权的范围，虽戴某对考绩汇总表不认可，但未提供证据予以证明，调岗后戴某也未提出异议，实际已履行数月，应视为戴某对本次调岗的认可。综上可见本次调岗并不违反双方劳动合同的约定，亦符合《劳动合同法》第三十五条的规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。
【劳和评析】
上述两个关于“末位淘汰”的案例，最终得到的却是截然不同的两种裁判结果。案例一单位以“末位淘汰”解除劳动合同，最终的判决结果是确认单位违法解除；案例二则是以“末尾淘汰”对劳动者进行调岗降薪，最终的结果则是支持了单位的调岗做法。
“末位淘汰”作为一项绩效激励制度，本身并不违法。但由于《劳动合同法》定的劳动合同解除的情形是法定的，并没有劳动者在绩效表现上排名末位即可解除劳动合同的规定，因此用人单位如果仅仅因劳动者排名末位而与其单方解除劳动合同就构成违法解除。对此，最高人民法院在2015年的《全国民事审判工作会议纪要》中也规定：用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持，但劳动合同另有约定的除外。
相对于解除劳动合同的事由法定，调岗则属于劳动合同变更的范畴，存在用人单位与劳动者协商议定，以及用人单位根据生产经营管理需要自主决定的空间。也正因如此，本文的案例二最终获得了一种对单位来说相对柔性的判决结果。
通过以上案例和分析，劳和律师对企业在人力资源管理过程中采取“末位淘汰”制度提出如下几点建议：
1、用人单位运用“末位淘汰”对劳动者做出处理必须要在法律的框架下进行
《劳动合同法》第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但劳动者的绩效表现排名末位并不意味着不胜任工作，因此用人单位必须将“不能胜任工作的末位”和“胜任工作的末位”区分开来。如果能够证明劳动者确实属于不能胜任工作的情形，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，如劳动者仍然不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同，并且需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，以及相应的经济补偿。
关于用人单位依据“末位淘汰”对劳动者进行调岗降薪，虽然案例二中法院对用人单位的用工管理自主权给予了最大限度的尊重，但并不意味着所有单位因“末位淘汰”采取的单方调岗措施均不存在违法风险。根据相关法律法规规定，调岗有用人单位与劳动者协商一致的调岗（包括岗位事实变更）、劳动者不胜任工作的调岗和用人单位生产经营管理需要的调岗三种情形。协商一致的调岗需要与劳动者签订书面的劳动合同变更协议，或者已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月；不胜任工作的调岗如前所述，需要用人单位提供证据证明劳动者确属于不能胜任工作的情形；而单位生产经营管理需要的调岗各地在司法实践中的裁判尺度并不完全一致。根据青岛市相关会议纪要的规定，用人单位因生产经营需要调岗需要满足正当性、合理性，劳动报酬和福利待遇不降低以及非侮辱性或惩罚性的条件，否则可能构成违法调岗。因此单位以“末位淘汰”对劳动者进行调岗也需要与上述三种调岗情形相结合，在法律的框架内实施，才能避免法律风险。
2、用人单位运用“末位淘汰”制度需配合合法合理的规章制度规定
实践中，应当做到以下几点：第一，相关规章制度应当履行相应的民主和公示程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，用人单位的规章制度制定应履行劳动合同法第四条规定的民主程序，不违反国家法律、行政法规及政策规定，且应向劳动者公示。第二，根据企业业务和员工岗位特性建立一套科学、客观、公正的绩效考核标准和程序，使考核结果和程序能够得到员工的信服和认可。第三，将考核结果与劳动者不胜任工作的情形结合起来，可以在制度中明确规定劳动者的何种绩效表现属于不胜任工作的情形，如劳动者确属于不胜任工作的，按照不胜任工作的相关法律规定处理。
3、实行“末位淘汰”制度需要有相应企业文化的支撑
从企业人力资源管理的角度看，实行“末位淘汰”制度的用人单位应当具备较强的业绩导向企业文化，形成员工普遍认可的“能者上，庸者下”的企业文化氛围，配合科学合理的绩效考核体系，相关制度才能更好的得以实行，且有效避免争议的发生。