从IPO视角看劳务派遣和劳务外包用工合规性问题

指导律师：王成宪
随着疫情时期“招工难”及水涨船高的用工成本，对拟IPO企业而言，劳务派遣、劳务外包成为许多企业出于经济考量的选择。尤其是大量制造型企业生产需求较大，用工问题也更为突出，企业往往通过劳务派遣和劳务外包的方式解决用工缺口问题。本文旨在从劳务派遣和劳务外包的监管关注点出发，通过分析法律风险和梳理典型案例，提出可期的合规性建议。
一、法律规定及审核重点
（一）劳务派遣
根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，发行人作为用工单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，劳务派遣单位把劳动者派向用工单位提供劳务，接受用工单位管理的一种用工形式。
监管机构在拟IPO企业审核中，重点关注的问题：1.《劳务派遣行政许可实施办法》规定劳务派遣单位需具备的经营许可资质；2.劳务派遣岗位是否符合法定的临时性（存续时间不超过6个月的岗位）、辅助性（为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位）和替代性（劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位）的原则；3.严格控制用工比例，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；4.《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与发行人的劳动者同工同酬的权利，发行人使用的被派遣劳动者与同岗位签订劳动合同的正式员工薪酬不存在重大差异，不存在不平等待遇的情形；5.劳务派遣单位缴纳社保和合法用工的责任。
（二）劳务外包
发行人（发包方）将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织（承包方），由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的经济行为。劳务外包中的三方形成直线关系，作为发包方的发行人不仅让渡了劳动关系的建立权，还让渡了对劳动者的管理和实际控制权，即发行人“不管人，只管事”。
“劳务外包”实则并非一个法律概念，劳务外包中发包人与外包服务员工之间不存在用工关系，无需承担《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规中用人单位的义务，劳务外包法律关系主要受《民法典》之合同编的规范。因此，IPO监管机构在审核劳务外包时侧重也有所不同。根据2020年6月证监会发布的《首发业务若干问题解答》，劳务外包公司的专业资质、发行人是否存在“假外包、真派遣”、是否通过劳务外包人为压低成本等变相规避法规的情形、外包是否涉及公司核心技术和核心生产环节、是否存在对劳务外包供应商的重大依赖和关联关系、发行人劳务外包环节相关内部控制制度以及风险控制措施等作为重点核查的问题。
二、主要区别及认定

综合上述劳务派遣和劳务外包的主要区别，监管机构重点审核拟IPO企业的劳务外包业务是否实质为劳务派遣、是否存在规避《民法典》及《劳务派遣暂行规定》等相关规定的情形。根据最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》司法解释草案第118条规定，“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”
结合本所律师实务中劳务用工的案例，若企业被认定为“假外包、真派遣”，可能存在如下法律风险：1.给劳动者造成损害的，发行人与外包单位承担连带赔偿责任；2.违反岗位的“三性”及程序限制的，由劳动行政部门责令改正，给予警告，给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任；3.发行人违反劳动派遣暂行规定退回被派遣劳动者的，需与外包公司承担连带赔偿责任。
三、实务案例分析及建议
通过检索和梳理近年来相关案例，根据证监会发布的财务类审核指引，针对劳务派遣和劳务外包通常关注信息披露、合法合规、关联关系、内部控制、变动趋势合理性、是否对公司业绩造成影响等问题。本文将若干企业劳务用工基本情况和问询关注问题筛选统计如下：

通过上述案例可见，监管机构除重点关注劳务派遣和劳务外包的信息披露、合法合规、关联关系、内部控制、变动趋势合理性、是否对公司业绩造成影响等问题外，拟上市企业是否存在“假外包真派遣”是监管机构审核关注的重中之重。劳务外包因在短期内可快速降低用工比例且容易操作，企业在设计通过有效路径由劳务外包解决劳务派遣用工时，应当注意：1.签订劳务外包协议方面，应当注意与劳务派遣严格区分，明确标的为“服务”而非“人”；劳务外包协议的费用结算标准应当为服务内容完成情况（服务质量、工作量等），避免使用“元/人/月”的表述，也严禁这样的表述“服务费中包含劳动者的劳动报酬、社会保险等”；应当明确对服务人员的管理责任主体；同时应避免约定服务人员遵守发包方的规章制度，避免直接约定发包方对服务人员进行考核、奖惩等。2.日常管理方面，应当注意对承包方与外包服务人员的劳动合同签订及履行情况进行监督；应采用规范的外包用工管理模式，可与承包方协商，将发行人工作规程作为承包方的规章制度加以规范，而非直接让服务人员遵守用工单位的规章制度；避免直接向外包服务人员个人支付任何费用；告知外包服务人员的相关权利并要求外包人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与承包方之间存在劳动合同关系，与作为发包方的发行人之间不存在任何形式的用工关系。
拟IPO企业应当关注用工形式的合规性，依法构建合规稳定的用工关系，承担应有义务，以此推动企业效能稳步提高。