2022兰台《商法》专栏合辑（上）

01 债权人有没有义务审查上市公司的对外担保公告？
自《民法典》实施后，一系列司法解释相继出台，为《民法典》的适用明确了具体的操作路径。尤其是《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）的颁布，进一步澄清了债权人对境内上市公司应履行的担保公告义务。
本文将结合上市公司信息披露情况，梳理并辨析在《民法典》时代，债权人对于境内上市公司的担保公告具有的审查义务。
形式审查
虽然《九民纪要》及《担保制度解释》未对公告具体格式进行进一步明确，但我们认为债权人可以参照上海证券交易所制定的《上市公司日常信息披露工作备忘录》中的“上市公司为他人提供担保公告”（下称“上交所公告”），以及《深圳证券交易所上市公司业务办理指南》中的“上市公司对外担保公告格式”内容，对公告内容进行审核。上述两文件均适用于上市公司年度担保预计、上市公司及其控股子公司为关联方或其他方提供担保及反担保事项的信息披露。
需特别关注的是，根据上交所公告，上市公司担保额度预计公告发布后，在所述额度内发生具体担保事项时，须持续披露实际发生的担保数额。我们理解，即使上市公司采取集中担保公告的方式，并管理债务人的担保额度表述，债权人仍应进一步关注上市公司期间是否已存在针对具体担保事项作出公告，并核查担保额度的具体占用情况。
实质审查
根据《担保制度解释》第九条，作为担保合同生效依据的对外担保公告应同时具备以下要素：（1）经上市公司公开披露；（2）担保事项已经董事会或者股东大会决议通过。为此，作为债权人而言，应重点针对公告中该等内容予以审查。
合法公开披露途径认定。鉴于信息传播媒介和方式的不断革新，新《证券法》（2019年修正）第八十六条对原《证券法》（2014年修正）第七十条指定信息披露媒体制度作了调整。
即明确证券交易场所的网站属于信息披露法定媒体，同时不再规定“指定的媒体”，而改为符合中国证监会规定条件的媒体。
2021年3月18日发布的《上市公司信息披露管理办法》中，信息披露途径表述亦与新《证券法》保持一致，即“证券交易所的网站”和“符合中国证监会规定条件的媒体”，且明确信息披露义务人不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务，不得以定期报告形式代替应当履行的临时报告义务。
新《证券法》出台后，中国证监会、国家新闻出版署于2020年9月11日发布《具备证券市场信息披露条件的媒体名单》（下称《媒体名单》），明确列出可从事证券市场信息披露业务的媒体，即金融时报、经济参考报、中国日报、中国证券报、证券日报、上海证券报、证券时报，以及其依法开办的网站。
故此我们认为，在《媒体名单》发布前，对境内上市公司对外担保公告指定披露媒体的认定，应为通常所指“七报两刊”及“巨潮资讯网”、“中证网”、“中国证券网”、“证券时报网”、“中国资本证券网”五家网站。而在《媒体名单》发布后，则应以证监会实时发布的《媒体名单》为准。
担保事项内容。结合前述两公告要求，担保事项至少应包括被担保人情况、债权人情况、主债务情况、就被担保人本次及累计担保金额。
股东大会或董事会决议结果。根据《担保制度解释》，事实上担保事项未经上市公司董事会或股东大会决议通过，并且公告信息中亦不包括该担保已经前述决议通过的内容，而仅有该上市公司同意为某债务人的某债务担保的公告，我们认为该担保对上市公司亦不发生效力。
《民法典》时代，债权人与境内上市公司签订的担保合同，看似仅需适格履行公告义务即可生效，但我们建议债权人在审查境内上市公司对外担保公告内容时务必审慎核查，核实公告媒体信息、确认担保事项披露详实程度以及是否经过股东大会或董事会有效决议。
杭州市中级人民法院即是据此作出浙江物产元通典当与浙江省东阳第三建筑工程、广厦控股集团的典当纠纷案的一审判决书（（2020）浙01民初2204号），认为元通典当未尽基本审查义务，故案涉《最高额保证合同》对广厦控股不发生效力，其无需承担担保责任或者赔偿责任。
此外，非常规担保的公告等问题仍需通过实务操作及司法判例等形式予以明晰。
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债权人有没有义务审查上市公司的对外担保公告？
02 以股权转让形式实现转让国有土地使用权控制权是否有效？
根据《城市房地产管理法》第39条的规定，国有土地使用权转让需要满足已支付全部土地出让金、取得土地使用权证、土地开发已完成一定的工程进度等要件。此条规定的目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利。基于以上国有土地使用权转让的条件限制，在实践中许多企业会采用以股权转让的方式取得目标公司的股权，间接改变目标公司名下土地使用权的实际控制权，进而实现获取土地使用权控制权的目的。
该种交易模式名为股权转让，实质上却可以达成股权受让方获取土地使用权控制权的目的，针对该种交易安排的效力及可行性问题，笔者将从上述交易安排的相关法律规定、相关司法裁判案例两个方面出发，探讨以股权转让形式转让国有土地使用权控制权交易安排的可行性及法律后果。
相关法律规定
国有土地使用权直接转让，在符合《民法典》《土地管理法》前提下，还要满足《城市房地产管理法》第39条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的相关要求。
以股权转让形式转让国有土地使用权的，则无需考虑上述因素的限制，只需要满足《公司法》第71条以及公司章程对于股权转让的要求或限制。此外，如涉及上市公司股票交易的，还应遵守《证券法》的相关规定。
除民事类相关法律规定外，《刑法》为规制以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的行为，在第228条设置了“非法转让、倒卖土地使用权罪”，根据情节严重程度，可处三年以上七年以下有期徒刑或三年以下有期徒刑或者拘役。
司法裁判检索
经过以上对相关法律规定的梳理，我们初步认为，国有土地使用权转让与股权转让是两种类型的法律关系，应受不同的法律规定规制。即使是以获取目标公司核心资产（土地使用权）为目的的股权转让，国有土地使用权的权属并未发生变更，不应因此改变股权转让的性质，该种交易安排不应因适用《城市房地产管理法》而归于无效。
为进一步明确实践中相关司法裁判关于此问题的意见，笔者在威科先行（https://law.wkinfo.com.cn/）以“《城市房地产管理法》第39条”“股权转让纠纷”“土地使用权”“合同效力”等为关键词进了广泛的案例检索。结果显示，最高人民法院2012至2019年曾在多个案件中，对各种情形下以股权转让形式实现转让国有土地使用权控制权的股权转让合同的有效性问题进行了审理和裁判，并对该种交易安排及股权转让合同的有效性持肯定态度。
经典案例如（2016）最高法民终字第222号案件，最高人民法院认为：案涉《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，因此股权转让协议应认定有效。
结论和建议
从相关的法律规定和司法判决调研结果来看，最高人民法院认可以股权转让形式实现转让国有土地使用权控制权，并肯定有关股权转让合同的有效性，其主要依据为：股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度，股权转让仅发生目标公司股东的变更，目标公司土地使用权并未因此发生流转，不应适用《城市房地产管理法》相关规定，亦不构成“以合法形式掩盖非法目的”。通过股权转让的方式实现转让建设用地使用权控制权的交易模式系房地产开发中的常见模式，股权转让合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
此外，笔者注意到，虽然最高人民法院认为以股权转让形式实现转让国有土地使用权控制权的股权转让合同应属有效，但是在某些特定情形下，该种交易模式下的相关交易主体不排除存在刑事法律风险。
例如在（2018）豫09刑终290号案件中，股权转让方存在缺乏足够的资金、能力开发土地，转让时土地出让金未全部缴纳、国有土地使用证未办理、工程未实质性开工建设或未按土地用途建设，在取得土地使用权较短的时间内股权转让等情形，且存在从中牟利事实，法院认为该股权转让方构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
基于此，建议考虑以股权转让形式实现转让国有土地使用权控制权的企业，在开展此类交易安排前应尽量避免存在上述情形，以预防相应的刑事法律风险。
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以股权转让形式实现转让国有土地使用权控制权是否有效？
03 监管新规下，上市公司如何确保对外担保合规？
近年来，大量企业因违规对外担保导致陷入债务追偿纠纷甚至濒临破产，其中不乏众多上市公司。鉴于此，证监会联合公安部、国资委和银保监会于2021年11月26日发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（征求意见稿）（下），以更严格的制度规范上市公司担保行为。
本文所述对外担保指公司以自己的信用或其特定财产为其他公司提供保障，即不包括对自身担保。
审批要点
规范对外担保审议程序，建立责任追究制度。《8号指引》第七条延续了中国证监会和银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（下称《120号文》）的相关规定，对上市公司内部审查及追责提出了较高的要求。上市公司应在公司章程中明确股东大会和董事会各自关于对外担保事项的审批权限，同时对于违规担保追究至具体责任人，从源头控制此类情况发生。
应由股东大会审议的对外担保事项，须先经董事会审议。根据《8号指引》第九条规定，若对外担保事项属于董事会审议事项，可仅通过董事会审议通过即可；若对外担保事项属于股东大会决议事项，该事项必须先经过董事会决议通过后才能提交股东大会审议。同时，该条对于需要股东大会审议的担保事项延用了《120号文》的规定，上市公司应注意其对外担保时是否需要“双审议”。此外，上述规定对部分对外担保事项需要经过股东大会审议进行了强制性要求，上市公司在进行审议时需特别注意。
表决要求
《8号指引》第九条关于股东大会审议关联方担保的表决要求与《公司法》第十六条规定一致，但《8号指引》就董事会审议的表决要求与《公司法》规定有明显不同。相比于《公司法》第111条规定董事会作出决议经全体董事的过半数通过即可，《8号指引》将表决比例规定为经出席董事会的三分之二以上同意，且未明确要求全体董事均应出席。对此，笔者认为，《8号指引》的立法本意应是对担保审议提出更严格的要求，故该条规定是否能够更严格地规范董事会审议程序，有待实践检验。
公告及限制
《8号指引》第十二条在要求上市公司对外担保应公告披露的基础上，进一步列举了应披露的内容，包括董事会或者股东大会决议、上市公司及其控股子公司对外担保总额，以及上市公司对控股子公司提供担保的总额。上市公司在信息披露时应严格按照规定内容进行披露，而不是将披露流于形式。关于对外担保的限制问题，《8号指引》未沿用《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下称《16号文》）中关于上市公司对外担保对象及其财务指标的限制。
反担保
上市公司对外担保是否必须要求被担保方提供反担保问题一直存在争议，《民法典》中关于反担保的要求是“可以”，而不是必须；在实践中，也未发生因未提供反担保而被处罚的情况。相比于《16号文》要求所有人提供反担保的规定，《8号指引》仅将应提供反担保的主体范围限制为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联方，适当减轻了上市公司的义务。
控股子公司担保
《8号指引》第十五条相比于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条之规定，直接将上市公司控股子公司对合并报表范围外的主体提供担保视为上市公司提供担保，明显加强了对上市公司控股子公司对外担保的规范。今后，上市公司对于其控股子公司的对外担保事项，不仅需要披露控股子公司相关决议，上市公司自身也需要对相关担保事项作出有效决议并进行披露，履行更加严格的审议和公告程序，避免违规担保的发生。
整改和处置
相比于《16号文》，《8号指引》并未对违规担保的整改期限以及整改结果的披露进行严格要求；但在违规担保处置方面却新增了国有资产监督管理机构和公安机关有关违规担保的处置权限，进一步加强了处置范围和力度，体现了立法者对于处置违规担保的决心。
综上，本次《8号指引》的发布，重申和细化了上市公司对外担保要求，并将违规担保整改列入持续推进工作范畴，此举充分显示了有关部门对于规范上市公司对外担保的力度和决心。期待上市公司逐步进入规范担保的良性发展阶段，以保证中小股东利益、债权人利益更好实现。
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04 银行协助司法强制措施协而未“助”，是否当责？
根据《商业银行法》《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》《金融违法行为处罚办法》等有关规定，商业银行有义务协助有权机关开展查询、冻结、扣划工作，否则商业银行及相关人员需承担法律责任。
但商业银行在协助完成查冻扣时，不乏因错误办理导致司法强制措施落空的实例。此种情形下，商业银行是否需承担民事责任以及承担范围等问题，存在争议。
民事责任类型
实务中，执行案件申请人多以侵权责任纠纷为案由起诉商业银行，法院适用《民法典》第一千一百六十五条第一款（原《侵权责任法》第六条第一款）的一般侵权责任条款作为商业银行的民事责任依据。
一般侵权责任的构成要件包括行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害事实之间存在因果关系以及行为具有过错。遵循“谁主张谁举证”的原则，原告需对构成要件承担举证责任。法院认定被告构成侵权后，会结合被告的过错程度、原因力大小、原告债权未实现的原因、原告债权实际清偿情况等因素综合判断被告需承担责任范围大小。
司法实践
商业银行因工作人员向法院出具与事实不相符的协助冻结存款通知书回执，造成案件当事人之胜诉债权无法实现，属于侵权行为，商业银行应依法承担相应的侵权赔偿责任。在认定侵权责任的过程中，司法实践案例中关注要点通常包括：
关于主观故意的认定。商业银行出具与事实不相符的协助冻结存款通知书回执的行为存在过失。协助执行查冻扣是商业银行的法定义务，作为协助执行的金融机构，其出具的回执具有一定的公信力，故其在依法履行法定义务时，理应秉承较高的注意义务，银行在出具回执时填写错误应属过失。
关于损失的认定。原告的胜诉债权除案涉冻结财产外无其他可供清偿的财产，客观上原告胜诉债权无法实现清偿，原告存在损失。损失大小需要结合胜诉债权的执行情况认定，若执行案件仅为中止执行，原告是否存在损害后果仍存在不确定状态，现有证据无法证明损失的具体数额时，法院会驳回原告诉讼请求。
关于因果关系的认定。商业银行出具的回执具有一定的公信力，原告基于该错误行为产生了信赖利益，认为已经足额冻结案涉账户并解除了其他财产保全措施（若有），则胜诉债权未得到清偿与银行错误回执存在因果关系。但若原告无法举证证明银行出具回执的行为与胜诉债权未获得清偿之间的因果关系，法院会驳回原告诉讼请求。
责任范围的认定。原告胜诉债权未得到清偿可能是多因一果导致的，若原告的债务人自身就无充足财产偿还全部债务，此时不宜让银行承担全部损失，需要酌情考虑商业银行过错程度、原因力大小、原告债权未实现的原因、原告胜诉债权实际清偿情况、执行的可能性等因素综合判断，法院具有一定的裁量空间。
若原告胜诉债权原本的保全措施可以保证足额实现的，而当事人和法院基于对错误回执的信任解除了超额担保，导致最终胜诉债权未实现清偿的，银行有可能承担全部未兑现的债权金额。若案涉账户本就无足额财产且无其他可供执行财产，此时胜诉债权未能实现的根本原因在于债务人无财产，银行承担主要责任或部分责任。
银行风险防范
根据中国法律规定及司法实践，商业银行协助查冻扣时出具错误回执，作为专业机构的商业银行存在过失。当原告举证证明具有实际损失、侵权行为与实际损失之间有因果关系时，银行需承担侵权责任，责任大小根据案件的实际情况有所差异。
基于以上实务经验，从商业银行合规经营以及风险防范角度，银行应当重视查冻扣等日常司法协助工作，不仅需要做到合规、快速响应协助，更要追求准确。银行可通过建立专人负责、双人复核制度、制定司法协助工作规程、定期培训司法协助工作业务人员等方式，全面、及时地履行自身的协助义务，避免因经办工作人员消极、不配合的行为导致银行本身或者主要负责人承担法律责任。同时在查询、冻结、划扣业务操作过程中，具体业务操作人员对于协助通知等法律文中存在疑问之处应主动要求有权机关执法人员释明，避免出现争议。
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银行协助司法强制措施协而未“助”，是否当责？
05 2021年度银行业典型争议案件解析与回溯
随着《民法典》及相关司法解释的陆续出台以及《九民纪要》在司法实践中的普遍落实，银行业相关争议的裁判趋势和尺度在2021年日渐统一。在此背景下，我们基于2021年度社会广泛关注的银行业热点问题，选取了最高院做出的较为典型的案件，对其裁判要旨做出解析。该等典型案件在基本事实、争议焦点和法律适用方面的代表性对于同类案件将更加具有参考性和比照性，特别是在类案检索制度全面落地的趋势下。
法院对服务费、咨询费等金融机构收取的变相和不合规费用将加以严格审查。在银行与借款人之间的金融借款业务中，约定借款人向金融机构支付服务费、咨询费、顾问费、管理费等类似名目的费用是实践中较为常见的形式，有些情况下上述费用就是金融机构与借款人约定的变相收取利息的一种方式，其合法性存在争议。
为强化金融服务实体经济、降低企业融资成本的价值导向，《九民纪要》对这一问题进行了明确：借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。
如在（2021）最高法民终691号案件中，最高院认为：人民法院对金融机构收取的变相和不合规费用应加以严格审查。本案中，银行二审举示的证据不足以证明其已经提供了独立于银团贷款外且具备实质内容的服务，而是其利用贷款优势地位收取不合理费用，故未支持上述费用。
公司对外担保仅有公章及法定代表人签字而未出具决议的效力认定。银行为公司借款人办理贷款业务时，除要求借款人及担保人在合同上盖章并由法定代表人签字之外，通常都会依据《公司法》的规定要求借款人以及担保人提供内部权力机关就借款及担保事项出具的决议。
在以往最高院的裁判规则中，该条规定被视为管理性规范，非强制性规范，公司对外担保只要加盖公司印章，原则上均认为有效。但随着《九民纪要》以及《民法典》及相关司法解释的陆续颁布，对于公司对外担保，裁判规则发生了重大变化。对于担保合同只有法定代表人签字并加盖公司公章，而未经公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议的情形，目前稳定的裁判尺度是：法定代表人构成越权代表，担保合同应当认定为无效。
如在（2020）最高法民终1143号案件中，最高院认为：担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。因此，本案中的《第三方单位担保书》应当认定无效。
仅对出质的应收账款进行概括性描述的，无法设立有效的质权。借款人以应收账款提供质押是银行办理贷款业务中较为常见的一种担保方式。实践中，质押人与质权人对于出质的应收账款有时不进行具体的约定，而是进行概括性的描述。
比如，双方约定以质押人在一定期间内的所有应收账款提供担保。这一约定方式，与最高额保证担保的保证范围约定较为类似，形式上似乎是符合法律规定的。但深入分析有关应收账款质押的法律规定可知，用于质押的应收账款应当明确具体。质权人与出质人在办理应收账款登记时，仅对出质的应收账款进行概括性描述的，无法设立有效的质权。
如在（2020）最高法民申6319号案件中，最高院认为：应收账款质押合同应当具体详细载明应收账款的有关要素，包括金额、期限、支付方式、债务人的名称地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行情况等。如应收账款不能特定化，权利人将不能进行“支配和排他”，则质权因缺少明确具体的质押标的物而不能有效设立。
上述典型案例及司法观点系我们所梳理的2021年比较有代表性的案例和观点，也是银行在经营中较为经常遇到的问题，分析以供参考。以案释法，希望通过对典型案例、最高院公报案例、指导案例的学习，提高银行风险预判能力和风险防控能力。
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2021年度银行业典型争议案件解析与回溯