用人单位单方解除的必经程序——“通知工会”

根据《劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”即工会在劳动合同解除中起到监督作用，如果是用人单位单方解除劳动合同的情形，必须履行通知工会的义务。
而《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的情形一般指以下情形：

即用人单位按以上情形单方提出解除劳动合同的，需履行通知工会的义务。如果用人单位是与劳动者协商解除劳动合同的，因为法律没有规定，所以协商解除就不需要通知工会。
虽然《劳动合同法》对于需要通知工会的情形列举得较为明确，但实务中仍然存在一些特殊情形使用人单位对于是否需要履行以及如何履行通知工会义务存在困扰。
一、用人单位不存在工会，是否还需履行通知工会义务？
虽然法律规定用人单位单方解除劳动合同的，需要履行通知工会义务。实务中，许多中小企业是不组建工会的，那是否意味着在此情形下，企业单方解除劳动合同的，就不需要履行通知工会义务？
目前司法实践的主流观点有以下三种：1）因为法律规定暂未对尚未建立工会的用人单位有通知工会的明确要求，所以可以不通知；2）虽然用人单位自己未组建工会，但是《劳动合同法》第四十三条规定的工会并非仅指用人单位自己的工会，可以采取通知用人单位上级工会或用人单位所在地工会的方式变通履行通知工会的义务；3）可通过告知并听取职工代表意见的方式代替履行通知工会的义务。
广东主流观点认为，未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。
例如，在（2020）粤01民终21249号案中，法院认为在公司未建工会的情况下，公司按照企业规章制度的规定解除与劳动者的劳动合同无法完成通知工会的程序，但公司已将解除劳动合同的通知邮寄给劳动者，劳动者亦已收到，程序上并无不当，公司的解除不违反法律规定。
但是因为各地判罚意见不一致，为降低用人单位的风险，建议可参考以下三种方式替代履行：1）通过听取职工代表意见的方式；2）通过向上级工会或所在地工会征求意见的方式变通履行通知工会义务；3）如当地明确规定用人单位未建立工会可以不通知的，无需事前告知。
二、用人单位解除劳动合同前未履行通知工会义务，解除后补正的，是否属于违法解除？
根据法律规定，如果用人单位违法解除的，需向劳动者支付赔偿金。而履行工会属于用人单位单方解除劳动合同的程序性要求，如果仅以程序违法便认定用人单位的解除属于违法，实际上违反了公平原则。
因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定，第四十七条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。证明法律规定对于前述情形是给予了用人单位补正的空间。
但是该司法解释并未明确前述规定中的“起诉前”是指什么阶段。因为劳动争议的处理涉及劳动仲裁阶段，在法律规定不明确的情况下，容易对于前述规定中的“起诉前”是指提起劳动仲裁前还是向法院提起一审起诉前存在争议。
参考广东法院的判例，例如，在（2021）粤01民终18523号案中，法院认为公司在一审诉讼之前已经补正该程序方面的瑕疵，不构成程序违法，公司解除与劳动者的劳动关系属于合法解除。即在目前司法审判实践中，针对未在解除劳动合同前通知工会的，一般允许用人单位在事后补正，但仅限于一审起诉前。