昆山反杀案，能否让“正当防卫”条款复活？

这两日，一段视频在网络上爆传，视频内容是在江苏省昆山市街头，一辆宝马车驶入非机动车道，与正常骑行电动车男子发生冲突。宝马车后座随即下来一名男子与骑行电动车男子发生口角，随后一名女子匆忙下车劝阻，骑车男子被推阻到人行道上，双方争执不下，不断推搡。随即宝马车司机从车里下来，先是对骑车男人进行一段暴打，视频中骑车男子一直处于被挨打状态，宝马车司机随后进入车里，拿出了一把长刀不断砍向骑车男子。骑车男子毫无还手之力，虽连连闪躲，但还是被宝马男不断砍到，随后宝马男握刀不稳，砍刀掉落在地，骑车男子拾起砍刀，手握砍刀愤起反击，先对宝马男捅刺击砍，后又追逐砍了过去，最终“电车男”将“宝马男”杀害。



此时，不禁让笔者想起去年轰动全国的“于欢辱母案”，一审法院经审理认为，于欢面对众多讨债人长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，构成故意伤害罪；鉴于被害人存在过错，且于欢能如实供述，对其判处无期徒刑。因一审判决量刑过重，于欢选择上诉，山东省高院作出二审判决，认定上诉人于欢持刀捅刺多人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质，但明显超过必要限度造成重大损害，最终依法对于欢判处有期徒刑五年。
以上两案，都会让人心中聚焦一个问题，即“正当防卫”，究竟何为正当防卫？且不论舆论如何，作为法律人都应当理性对待分析。
正当防卫
指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
防卫过当
指正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。
无限防卫
指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。
纵观本案，视频体现的事实是“电车男”在“宝马男”砍刀掉落后迅速上前拿捅刺砍去，随后又有追砍的行为，不禁又有一个问题浮现脑海，此时“宝马男”的不法侵害行为是否终了？“电车男”愤怒反击是一种本能反应，如不立刻阻止“宝马男”的侵害行为，“电车男”会受到怎样的危害可以想象，笔者认为，在此范围内“电车男”正当防卫是能够成立的，后有“宝马男”逃跑的事实，“电车男”遂上前追逐砍了数刀，令人不禁联想，“宝马男”往汽车方向的逃跑行为，内心是否积极寻求其他更具伤害性的武器来救济的目的我们不得而知，结合当时环境，“宝马男”的行为能力并未丧失，迫于“宝马男”一方人数众多的情势威逼，对于“电车男”而言，现实而紧迫的不法侵害依然存在，其内心根本无法判定对方是否要置自己于死地，采取温和的方式制止更是毫无可能，其“激情杀人”的行为目的是为了制止现实而紧迫的不法侵害还是为了发泄愤怒值得推敲，但我们不难想象，考虑到之前“宝马男”的所作所为，如果不进行追赶，如果“电车男”不立刻制止当时的不法侵害，也许命丧的就不是“宝马男”了，正当防卫的认定必将成为影响本案最终量刑的焦点。
司法实践中，不少将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪的案例，必然导致故意伤害罪的发生率提高。翻看国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，却很少见到正当防卫的判决。英美法系中有“就地防卫”法一说，英文是 “Stand your ground” 直接翻译成中文就是“坚守不退让”，美国这方面的法律指的是当一个人在有合法权利停留的地方遭遇紧急状况、生命受到他人威胁时，无须先行“退让义务” (duty to retreat) ，可以当场使用武力、甚至是致对方于死地的手段保护自己，因此从法律意义上来讲，翻译成“就地防卫”或许更贴切。反观我国刑法，退让义务是正当防卫成立的重要部分，即防卫的人必须首先采取行动避免冲突，表明无意争斗，然后再行退让，最终无法回避才不得已使用武力。这样，防卫的正当性才能成立，不用为武力后果承担法律责任。
在我国，人们从诸多司法判决中明确了如下“逻辑”：我先殴打你，如果你不反击，我也许不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我导致轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤甚至是死亡，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要审判者改变观念并予以纠正的现象。
不论是“辱母杀人案”，还是“8·27昆山血案”，不仅给司法出了一道难题，也在拷问世道良心，拷问社会道德底线。人们不禁要问，是谁给了黑恶势力作恶的胆量和机会？当今社会怎么能够容忍黑恶势力为虎作伥？一个健康的社会能容忍这种恶行恣意妄为吗？当邪恶的一方已经超越道德底线，受害的一方怎样做才算是“正当防卫”？判断这种正当防卫的标准又是什么？这既是一个法律难题，又是一个道德考题。
作为法律人，我们行走在当下，着眼于未来，法律的天平该倾向何方？我们有目共睹！