制度反腐与辩诉交易（二）：回眸中国第一案

编者按：
在过去一年中，轰轰烈烈的“打虎风暴”令国人瞩目；在未来一年中，“制度反腐”能否有所突破，我们拭目以待。
已未新春佳节之际，为感谢您在过去一年中的关注、关心与关爱，财新网带您重温清华大学法学院副院长张建伟教授关于辩诉交易的系列文章。
在反腐败法治化呼声日益高涨、反腐败形势日益严峻的当下，辩诉交易是否可以引入中国，历来是仁者见仁、智者见智。
辩诉交易在怎样的历史背景下产生？经历了怎样的历史演变？其存在的合理性有哪些？问题有哪些？今天推出第二篇：
【财新网】（特约作者 张建伟）孟广虎故意伤害案被称为“中国辩诉交易第一案”，它至少证明辩诉交易制度引入中国并不是遥不可及的事情。事实上，在德国、葡萄牙、西班牙等大陆法系国家，原本被看做属于英美司法制度的辩诉交易已经多有实践和创新。
2002年4月，黑龙江省牡丹江市铁路运输检察院和铁路运输法院经协商并报高级法院批准，率先采取“辩诉交易”的方式审结孟广虎故意伤害案。媒体将此案称为“中国辩诉交易第一案”。
2001年的一个晚上，司机孟广虎驾车与和王姓小吊车司机争道，在绥芬河火车站广场附近发生争吵。孟广虎见对方人多，自己孤身一身，为避免吃亏，打电话叫来六个朋友来帮助。一场架打下来，王某严重受伤，小腿骨折，脾脏破裂。警方闻讯赶来，孟广虎的朋友逃之夭夭。孟广虎没有逃掉，被警方刑事拘留。孟广虎供认只打了被害人一拳。王某经司法鉴定认定为重伤，其伤是铁器造成。由于孟广虎的同案嫌疑人没有抓获，被害人的重伤是如何造成的，事实不清。可以肯定的是，孟广虎等七个人把王某打成了重伤。警方感到棘手的是，要抓捕到在逃犯罪嫌疑人确有困难，即使抓到，案发在夜晚，当时一场混战，事后取证显然是困难的。
牡丹江市铁路运输检察院认为，此案基本事实是清楚的，孟广虎本人也承认事情因他而起，现在因事实不清、证据不足就做出不起诉决定，感觉并不妥当。检察机关试图借鉴辩诉交易来解决这一难题，于是跟孟广虎的辩护律师进行协商。孟广虎的辩护律师征求孟广虎的意见。孟广虎表示同意。孟广虎不仅认罪，而且表示愿意赔偿王某的损失，以此换取法院从轻判处。检察官和孟广虎的辩护律师经过协商达成合意：孟广虎承认自己的行为构成故意伤害罪，愿意接受法院的审判，自愿赔偿王某因重伤而遭受的经济损失，请求法院对其从轻处罚；孟广虎的辩护律师放弃无罪辩护观点，同意检察院指控的事实、证据及罪名，要求对孟广虎从轻处罚并适用缓刑；检察机关同意孟广虎及其辩护律师的请求，建议法院对孟广虎从轻处罚并适用缓刑。控辩双方达成协议后，检察官在开庭前向法院提交“辩诉交易”申请，请求法院确认双方达成的“辩诉交易”协议。法院审查控辩双方的协议，予以认可，并就刑事附带民事赔偿部分，进行庭前调解。孟广虎同意赔偿被害人4万元。在法庭审理中，审判长询问了辩诉交易达成的过程和内容，未经法庭调查即转入定罪量刑，开庭时间只用了25分钟。法官当庭询问孟广虎是否了解辩诉交易是怎么回事，达成的协议是否出于自愿；再询问王某是否已经得到赔偿金，对孟广虎的刑事处罚有何意见。最后，法院开庭宣判，以故意伤害罪判处孟广虎有期徒刑三年，缓刑三年；赔偿被害人4万元。
孟广虎案件具有一定特殊性，该案涉及数名犯罪嫌疑人，除孟广虎已经被抓获以外，其他人都没有归案，对于案件事实的调查只限于孟广虎一个人的供述，一些事实难以确认，证据明显不足，显然达不到《刑事诉讼法》所要求的“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准。
但是，被害人伤情属实，孟广虎自认将其他人召集来并造成被害人受伤的结果，在这种情况下将被告人释放而不予起诉，无论公安机关还是检察机关都下不了这个决心。
由于当地司法机关的领导曾到美国司法机关参访，对于辩诉交易的做法有所了解也颇感兴趣，在遇到这一棘手的问题时，想到用辩诉交易的方式加以解决。辩诉交易制度，确实为司法实践中解决某些证明上有困难的案件提供了新的途径。
该案件随媒体的广泛报道而引起了社会的关注和争议。不少人对这一做法表示赞同。中国不少学者和实务部门的人员对于美国辩诉交易的做法颇有兴趣，认为在被告人自愿认罪的情况下，这一做法有利于提高诉讼效率、体现诉讼经济原则。
但是，对于牡丹江铁路运输检察院和法院实行辩诉交易，也有人提出质疑，认为这一尝试虽然解决了司法实践的一大难题，毕竟是在没有法律依据的情况下进行的，与中国《刑事诉讼法》确定的定罪标准和证明责任制度存在矛盾，不利于保护被告人的合法权益，也容易催生司法腐败，放纵有罪的人。一时间议论纷纷，莫衷一是。
中国与日本相似，刑事司法存在“精密司法”现象：检察官在有百分之百定罪把握的情况下才会起诉，无罪判决率只有万分之几，诉讼中存在高度的可预见性。按照《刑事诉讼法》的制度设计，刑事司法注重实质真实发现，只有被告人认罪没有其他证据的，不能认定其有罪和判处刑罚。
辩诉交易颠覆了这一观念，只要被告人认罪而且此认罪是出于自愿的，基于人的理性预设，就不必进行法庭调查直接进行量刑。这种做法与大陆法系国家刑事诉讼的基本精神相抵触。
在实行职权主义诉讼模式的国家，辩诉交易制度原本难以获得共识。达玛斯卡（Mirjan R. Damaka）有云：“当他被整合到一个国家权力金字塔去的时候，被告所穿的鞋子的尺码显然不能适合于他：即使是最基层的检察官，也同国家权力的中心紧密相连。把他作为一方当事人放到与刑事被告人对等的诉讼地位上，会违背科层体系中对于恰当秩序的理解。同样显而易见的是，国家检察官与被告之间进行谈判和讨价还价这一想法在这里也是超乎想象的。如果一个靠近政府之中心的官员开始就国家利益与私人讨价还价，在科层制组织的视角中，这种做法无异于将国家主权拱手相让。实际上，正像国家主权这一概念的16世纪首倡者之一让•博丹所宣称的那样，主权政府的最基本特征之一，就是没有任何主体可以同他进行平等谈判。‘正义不可折中’（Justice n’est pas ployable）。”
不过，德国学者赫尔曼在介绍德国司法制度时，提到德国也存在辩诉交易，不仅德国有，其他一些大陆法系国家也有：“德国有‘辩诉交易’，但交易不仅是德国有，葡萄牙、西班牙也有。德国在1970年代就有，但无人讨论。1980年代，一位辩护律师以假名发表文章谈到这种现象，问题变得越来越明显。实践中，暴力案件，诸如谋杀、抢劫、纵火案件中不存在交易；但在大的商业诈骗案件中，不仅在要求终止程序、刑罚命令发布方面，而且在审判阶段都可能存在是否认罪、认多少罪的交易”，“在德国，交易是在实践中产生的，是在法律之外发展的。因此，有人认为这是种违法现象，有人认为应当由立法机关加以立法规定，立法机关则认为应该让其发展一段。但并非没有规则的发展，对于哪些案件在交易、哪些案件不得进行交易是有规定的。”
在德国，这种交易分为两种情况：（1）审前交易。包括：在公诉人和辩护人之间进行，就是否接受刑罚命令进行交易，如果被告人同意接受，就不将被告人交付审判；另一种情况是被告人承认检察官的指控内容，但可以向国家或慈善机构交付一大笔金钱，这样他就不受有罪判决，甚至也不必接受刑罚命令。（2）审判中的交易。在大的商业案件中，被告人对任何指控都予以否认，都要提出异议，这样诉讼被拖延下去。在这种情况下，辩护律师向法官打电话，提出如果法官判处某种刑罚，被告人就会对某个指控予以承认；法官表示同意在被告人认罪的情况下判处较轻的刑罚。开庭时，法官根据协议征询检察官的意见，问他是否撤回某项指控。案件在几个小时内得到解决。如果法官判决的刑罚高于他给律师的暗示，辩护方可能会上诉，而德国上诉法院会认为法官的做法违背了公正审判的原则。所以，法官必须遵守他与辩护方的协议，或者应该重新开庭，让双方进行法庭辩论。公诉人也可能不同意法官与辩护方的协议而向上诉法院提出上诉，上诉法院同样可能以违背公正审判原则为由撤销原判。因此，交易应在三方之间进行，而不应当在法官和辩护律师间秘密进行。
赫尔曼所举的审判中的交易的例子，包括辩护律师与法官的交易并征得公诉人的同意，与美国的辩诉交易有所不同。不过，这说明大陆法系一些国家也确在通过辩诉交易提高诉讼效率和满足检察官对于胜诉的需求，并在实践中有所创新。国家检察官与被告之间进行谈判和讨价还价这一想法，逐渐变为不再是超乎想象的。
实际上，从赫尔曼所讨论的范畴讲，在中国也早就存在着“辩诉交易”。例如，在给予治安管理处罚还是移送审查起诉中，在不起诉和以前的免于起诉中，在给予被害人赔偿的问题上，法院允诺如果被告人给予赔偿则予以从轻处理等活动中，莫不存在“辩诉交易”，而中国的“坦白从宽，抗拒从严”的口号，也就可以当作国家机关提出的“辩诉交易”的“要约”了。
中国是社会主义法系国家，在不少制度上与大陆法系相接近。近些年来，刑事诉讼制度受英美法系影响较大，包括辩诉交易在内的英美司法制度对中国法学者和司法实务部门产生了强烈的吸引力，引入英美对抗制审判方式已经成为诉讼法学界的主流意见。西南政法大学的几位学者，历时三年研究起草了刑事诉讼法再修改专家建议稿。他们亦有提出，在庭审程序中增设证据开示制度、辩诉交易制度和交叉询问制度等，杜绝法官庭前庭后的阅卷行为，使审判活动“实质化”。
牡丹江铁路运输检察院和法院的做法就是一个风向标，它至少证明辩诉交易制度引入中国并不是遥不可及的事情。