浅析《私募投资基金监督管理条例》

近年来，证监会不断完善监管规则，强化日常监管，规范行业秩序，推进优化政策环境。2023年7月9日，国务院公布了《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募条例》”），自2023年9月1日起施行。这是我国目前关于私募投资基金监管第一部正式出台的行政法规。此前，私募基金监管领域主要依据证监会2014年8月颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）和2020年12月颁布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），以及中国证券投资基金业协会颁布的一系列规则，本次《私募条例》的颁布，填补了私募基金行业监管规则中行政法的缺失，同时标志着监管部门将进一步加强对私募投资基金的监管。
私募条例重点条款解读
01、明确私募基金的定义
《私募条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”
该条款明确了私募基金的定义和组织形式，并对《暂行办法》进行归纳总结，明确将契约型、公司制及合伙制三种常见的私募基金组织形式纳入适用范围。
02、加强对普通合伙人（适用于合伙制私募基金）的管理
《私募条例》第七条第二款规定：“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”
该条款明确了资产由普通合伙人管理的合伙制私募基金应将普通合伙人纳入私募基金监管的范畴。这一规定加强了对实质上符合私募基金构成要件但未设置私募基金管理人的合伙企业的监管，有效限制“通道”类业务。
但本条规定对市场上常见的双GP架构有无直接影响目前尚无定论，我们从条款文本出发，倾向于认为该规定仅适用于承担私募基金管理人职责的普通合伙人，而非全体普通合伙人，即该规定与目前的双GP模式不冲突。但这一解读仍待后续立法或实践观察予以确认。
03、集中规定私募基金管理人的职责
《私募条例》第十一条规定：“私募基金管理人应当履行下列职责：（一）依法募集资金，办理私募基金备案；（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”
原先对于基金管理人的法定职责散见于各项部门规章和自律规则中，这一条款则对私募基金管理人的法定职责予以系统性列举，有助于私募基金管理人统一认识。同时，该条款明确私募基金管理人应当以自身名义代表契约型私募基金实施法律行为的法定权利与义务，明确了私募基金管理人，尤其是契约型私募基金的法律主体地位。此外，在私募基金管理人和普通合伙人分离的基金架构中，有助于划分私募基金管理人、执行事务合伙人、普通合伙人的职责。
04、明确了契约型基金对外投资中，应当以基金自身名称对外投资
《私募条例》第21条规定：“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。”
实务中，由于契约型基金无法律实体，通常由基金管理人以自身名义代为进行投资，该条款首次明确要求私募基金管理人应以自身名义对外投资，旨在强化基金管理人财产以及私募基金财产之间的独立性，有利于明确投资收益的归属。但是目前实务中，绝大多数地区的市场监督管理部门不允许契约型基金管理人作为显名股东直接登记为股东、合伙人，即契约型基金管理人不具备市场主体的法定身份，故该规定的落实需要市场监督管理部门调整市场主体的登记管理规则。我们了解到，2022年4月深圳市已开展契约型私募基金投资企业商事登记试点，对私募基金管理人运用“非法人产品”的契约型私募基金投资有限责任公司或合伙企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。这一试点经验有待于在全国范围内推广复制。
05、严控私募基金投资范围
《私募条例》第24条规定：“私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。”
原先的监管类规定在原则上不允许私募基金发生对外借款、担保、明股实债等“涉债”业务，但规定有例外情形。《私募条例》则明确禁止私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，特别是变相增加政府隐形债务，未留有任何例外情形。
06、新增嵌套层级豁免的规定
《私募条例》第二十五条规定：“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。”
在《私募条例》出台之前，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）的规定，除了公募证券基金、创业投资基金、政府出资产业投资基金可以作为例外情形，不计入投资层级，其他投资基金不得投资超过2层资产管理产品。本次《私募条例》的规定则新增了将主要基金资产投资于其他私募基金的私募基金可以不计入层数，扩大了豁免的范围。需要注意的是，目前私募投资基金的产品备案环节尚未设置对多层嵌套架构的核查机制，我们预计未来中基协将开展对私募基金违规多层嵌套的核查。
07、创业投资基金差异化监管
《私募条例》专门设置专章“第四章关于创业投资基金的特别规定”对创业投资基金进行了规定，在登记备案、资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面，对创业投资基金实施差异化监管和自律管理，对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。根据司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问，下一步，相关部门将进一步研究出台支持创业投资基金发展的具体政策举措。
08、加强监督管理，强化法律责任
《私募条例》共62条，在第五章（第三十九条至第第四十三条）和第六章（第四十四条至第六十条）设置共计22条关于私募基金的监督管理和法律责任的规定。
一是提升了监管机构行政执法的权限，首次赋予证券监督管理机构可以责令更换基金管理人关键人员、限制关键人员权利、责令暂停私募业务、委托第三方审计等强监管措施，甚至有权指定其他机构接管私募基金、通知协会注销管理人登记；二是针对各类违法违规情形设置了较为严格的行政处罚措施，对于部分处罚事项的金额上限从3万元调整为100万元，并且增加了没收违法所得；三是增强了行政处罚的覆盖范围，处罚对象包括私募基金管理人/托管人/私募基金服务机构、私募基金管理人的股东、实控人、合伙人、私募基金管理人/托管人直接负责的主管人员和其他直接责任人员、私募基金管理人/托管人/私募基金服务机构的从业人员等。处罚环节从原先的“募投管退”四个环节，扩展到基金管理人法律、财务等多方面的合规运作，以及其股东、从业人员也均应按照《私募条例》合法合规开展经营活动。
本次《私募条例》在私募行业原有的监管规则的基础上进行归纳总结，并结合私募基金的行业特点和规模，进一步完善制度规则体系，强化监管。根据司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问，下一步证监会进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系。同时指导基金业协会按照《条例》和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。我们也将持续关注。