以实务为导向之跨境商事争议解决能力提升

一 、跨境商事争议解决的内涵
杨良宜先生曾建言：中国律师若想晋身去代理大量存在收入丰厚的国际商贸案件，就非得去学好英美（也是国际）的一套游戏规则。这一套包括了实体法（英国合约法、商法等）、程序法（英美等地的仲裁法）证据法等方面，并积累工作经验。[1] 杨良宜先生的上述建议包含了两层意思，一是从事跨境商事争议解决业务需要学习掌握必要的国际商事法律尤其是英美法基础理论知识；二是需要注重案件处理过程中实务经验的总结，实际上体现了中国律师从事跨境商事争议解决所应具备的国际化专业能力要求。实践中，也正是由于这方面能力的缺乏，大量涉及中国当事人的跨境商事争议未能寻求律师介入，无法得以有效的处理，或者未经中国律师的参与而直接委托境外律师进行处理。
有别于在境内的涉外商事争议的审理（代理），本文所称跨境商事争议解决，系特指中国和其他司法管辖区域的当事人就其在商业交易过程发生的争端，通过在中国境外进行诉讼、仲裁或其他替代性争议解决方式(ADR)主张和实现权利的过程。跨境商事争议通常具有以下特点：
（1）案件相关的法律事实主要发生于境外；
（2）法律关系因约定或法定而适用外国准据法或国际条约；
（3）争议解决机构在境外；
（4）判决或裁决需要在境外得以执行。
上述几个特点中，对中国律师构成挑战的主要是适用外国法律，在外国法院或境外仲裁机构进行诉讼或仲裁。之所以要特别指出和强调很多案件未经中国律师参与处理的问题，是因为跨境商事争议解决的内涵和特点决定了案件的处理需要由境内外律师组成合作律师团队(co-counsel)相互分工、配合完成。一方面，讨论或刻意强调中国律师在跨境争议解决中是否应当发挥主导作用与否的命题并无实际意义；另一方面，中国律师在跨境商事争议解决中并非属于可有可无的角色，而是处于举足轻重的地位，其重要性主要体现在以下几方面。
二 、中国律师在跨境商事争议解决中的作用
（一）证据收集与梳理
跨境商事争议解决的第一项工作内容，即为对案件基本事实进行的全面梳理、完整收集证据。作为庭前审理程序，该项工作所占据的时间最长，体现的工作要求最高，并对案件走向具有重要意义。中国律师必须及时、全面、专业和有效地介入事实证据的收集和处理，并按要求集中提供给境外合作律师。
需要指出的是，单纯依赖境外律师直接与客户的沟通，索取证据资料，往往难以达到完整、高效地查明案件事实的工作目的。同时，境外律师在证据收集方面的要求，实际上已经包含了对案件处理的思路和针对性考虑因素。尤其在包括初步证据出示(Initial Disclosures)、专家证词出示(Disclosure of Expert Testimony)及庭外录证(Deposition)、书面质证(Written Interrogatories)和出示书证或物证(Production of Documents or Things)等证据披露工作阶段，当事人与境外律师的有效沟通和实现必须籍由中国律师介入沟通和协调才能完成，进而实现预期目的。
在实务操作过程中，境外律师通常会要求中国律师参与证据的收集，而几乎所有取得有利结果的案件均印证了中国律师在跨境诉讼证据收集工作方面的重要作用。
（二）专业思维和沟通能力
跨境商事争议涉及不同文化背景、法律体系的当事人、代理律师和争议解决机构，而具有长期处理跨境商事争议经验的中国律师，能够精准地把握案件的问题要点并与境外合作律师达成基本一致的处理思路。一方面，中国律师能够帮助弥合当事人及境外律师双方因文化背景、沟通方式、商业习惯和期望值方面的差异；另一方面，中国律师能够基于法理分析和法律文化两方面的共通点与境外律师进行有效沟通，并提供符合预期要求、可被争议解决机构接纳的法律文件，更加高效地完成工作。
事实证明，境外律师也非常需要和欢迎具备这样专业能力的中国律师进行沟通和协同，这将大大减少由于文化、行业、语言等方面的差异而导致的律师与当事人之间的交流障碍、失误和效率低下，并得以有效和顺畅的方式协同工作开展。
以我们代理的一宗某知名企业在美诉讼案为例，原被告双方曾就美国法院管辖权的问题展开了长时间的激烈辩论。对方聘请了一位非常著名且长期从事中美法律交流工作的大学教授出具了专家证词(declaration)，其内容引用了大量的实例和数据以支持其观点。在此情形下，我们摒弃了侧重成文法理论诠释的通常说理方法，有针对性地检索、引用大量相关的案例、判决、媒体报道实例等，细致翔实地逐一作出辩驳。最终，加州洛杉矶高等法院采纳了我方出具的证词意见，并基于不方便管辖(forum non convenience)的原则判决驳回了对方的起诉。在判决书中，我方证人证言的内容和表述方式获得了法官的认同，其指出原告方的意见在被告方证言中均获得了评述。
（三）诉讼或仲裁法律文件的准备
跨境商事争议解决是一项需要由境内外律师协同发挥集体智慧的工作，无论是对案情的分析、适用法律的把握及相关行业背景、专业知识在案件审理过程中的理解和运用，均需要由双方律师发挥分工合作、优势互补的作用，仅仅依赖一方律师的力量往往不足以全面有效地做好法律文件准备工作。
在跨境商事争议解决过程中，无论各国准据法如何不同，所涉及的国际商事交易的国际公约、惯例和规则均具有普适性。并且，部分案件会涉及的行业、专业信息和知识有时往往并不为境外合作律师所了解。
因此，中国律师应当充分利用所掌握的行业和专业知识为境外律师提供有力支持。同时，基于严谨性的原则和工作流程，法律文件在提交给法官前，均需要由境内外律师反复沟通、斟酌、修改甚至润色而几易其稿，以期能得到法官的认同。
以最近一宗在新加坡高等法院审理的信用证融资贸易诉讼案为例，其显著特点之一是法律适用的多样性：一方面，各方当事人的买卖合同适用英格兰和威尔士法律；另一方面，交易条件和支付条件分别涉及国际贸易术语解释通则(INCOTERMS2000)和《跟单信用证统一惯例》(UCP600)的适用。境内外律师团队就案件的核心要素、案件思路的确定进行了反复讨论，重点从信用证的性质和特点，交易链单据的真实性、一致性，以及在INCOTERMS项下买卖双方权利义务界面等方面形成一致观点，并最终获得了法官的认同。
三 、关于培养和提升跨境商事争议解决能力的建议
（一）改变中国律师在跨境争议解决中边缘化的观念和做法
实务经验的匮乏始终是制约中国律师迈出第一步的瓶颈。如何在跨境商事争议解决中培养和提升能力，并充分发挥作用，是一个良性循环的过程；在这个过程中，中国律师得以参与的机会越多，则其法律知识把握的精准性、争议解决经验的丰富程度、解决问题策略的思维深度和广度、法律文化背景的视野、沟通技巧或协调组织能力就越高。为此，必须要彻底消除被动、消极的边缘化观念，摒弃一些诸如收费标准、团队地位等毫无意义的固有思维和价值观，积极、主动地寻求介入跨境争议解决的机会，从而步入良性循环的状态。
（二）注重涉外法律服务能力，尤其是跨境争议解决的能力培养
根据司法部关于强化涉外法律服务队伍建设的意见，涉外法治人才培养在涉外法治建设中具有基础性、战略性、先导性的地位和作用。其中之一的举措是持续加强涉外律师人才培养，建强涉外律师领军型人才队伍，强化在跨境投资、国际贸易、民商事诉讼与仲裁等领域实务训练，提升涉外律师专业水平和实践能力。 [2]
从事跨境商事争议解决所需具备的能力实际上是对从事传统涉外法律业务的中国律师提出了知识结构、办案能力等全方位的综合性挑战。尤其是案件所涉及的法律知识和实务经验的复杂性，要求从事跨境商事争议解决的律师在日常工作中需要不断培养和积累具备准确识别、梳理和归纳争议所涉各种法律关系及实质的能力。在处理案件时，能够精准地锚定跨境争议解决的思路和方向，甄别其中包含的法律适用、管辖、交易惯例。
通过上述法律服务能力培养所体现出的跨境争议解决能力和素养，有助于确立在当事人、境外合作律师之间的重要地位和关系，从而能在跨境争议解决服务中获得一席之地。因此，中国律师需要意识到这是一个持续性的过程，需要有长期的思想准备和扎实努力。
（三）解决教育与实践脱离问题，确保实践为导向的人才培养制度建设
跨境争议解决中，很大程度上需要培养中国律师在法律问题的概括、推理和分析思维方式和能力，并能够适应国际商事争议解决机构接纳性要求，符合法院或仲裁机构的审裁思维预期。如何解决法学教育与实务人才需求脱节的问题，是我们作为长期执业律师深有体会的感受。例如在普通法体系下的Socratic Dialogue式思辩技能训练；使用三段论进行法律推理、分析和论证的IRAC (Issue、Rule、Application、Conclusion)法律写作方法训练，均可作有益尝试。诚如中国政法大学校长、中国法学会副会长马怀德先生在《加强涉外法治人才培养》一文中所强调指出的，法学学科是实践性很强的学科，涉外法治人才培养更要注重理论与实践的紧密结合，创新培养机制，要以实践为导向，针对现阶段涉外法治人才实践实战能力欠缺、创新开拓不够等问题，补短板、强弱项、提能力、促创新，精准服务高水平对外开放的新需求，培养学以致用、知行合一的优秀涉外法治人才。[3]
脚注：
[1] 杨良宜 杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，法律出版社2002年版。
[2] 司法部《加快推进涉外法治建设服务高质量发展和高水平开放》
https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/gwxw/xwyw/202404/t20240402496897.html
[3] 中国政法大学校长、中国法学会副会长 马怀德 《加强涉外法治人才培养》
https://new.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwgkztzl/xxxcgcxjpfzsx/fzsxllqy/202401/t20240105492928.html