房地产项目土地被查封，不能取得预售许可证

本文要旨
房地产开发项目中，土地使用权被法院查封，是否可以取得房地产预售许可证，法律、行政法规，甚至地方性法规等，均未“直接”作出明确法规规定，但其立法宗旨、相关案例及地方实务，均确认“地产项目土地被查封，不能取得预售许可证”。
1 司法机关查封房地产权利的房地产不得以销售等方式转让
《中华人民共和国城市房地产管理法（2007年修订）》第36条规定：
房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
《中华人民共和国城市房地产管理法（2007年修订）》第37条规定：
下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
据上述规定，预售属于买卖的一种形式，司法机关一查封等方式限制房地产权利的，不得预售。
2 查封土地的效力及于该地上建筑物
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2005年1月1日）》第23条规定：
查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。
据上述规定，虽然有些地方土地使用权及房屋的登记并非同一机关管理，但查封土地的效力及于地上房屋。
3 办理预售证应审查土地使用权证
《城市商品房预售管理办法（2007年7月20日）》第7条规定：
开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：
（一）商品房预售许可申请表；
（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；
（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；
（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；
（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；
（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。
《城市商品房预售管理办法（2007年7月20日）》第8条规定“商品房预售许可依下列程序办理：
（一）受理。开发企业按本办法第七条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或者5日内一次书面告知需要补充的材料。
（二）审核。房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。
（三）许可。经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发企业，并自作出决定之日起10日内向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》。经审查，开发企业的申请不符合法定代表条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发企业享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。商品房预售许可决定书、不予商品房预售许可决定书应当加盖房地产管理部门的行政许可专用印章，《商品房预售许可证》应当加盖房地产管理部门的印章。
（四）公示。房地产管理部门作出的准予商品房预售许可的决定，应当予以公开，公众有权查阅。
《广东省商品房预售管理条例广东省商品房预售管理条例（2014年修正）第6条规定：
预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：
（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；
（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；
（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；
（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；
（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；
（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；
（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；
（八）法律、法规规定的其他条件。
据上述规定，办理预售证过程中，房地产企业应向主管部门提交土地使用权证，主管部门应进行审核，审查内容应包括是否设定他项权利，是否有司法机关查封。
4 土地被查封后办理预售许可证属于“行政违法”
《青岛中恒泰诚财务咨询有限公司与潍坊市住房和城乡建设局行政许可二审行政判决书》（潍坊市中级人民法院 案号：（2016）鲁07行终173号）明确：
关于上诉人颁发涉案三份商品房预售许可证是否合法的问题。
上诉人潍坊市住建局受理涉案商品房预售许可申请后，对渤海公司提交的商品房预售申请书、潍国用（2013）第C064号土地使用权证、潍坊市国土资源局寒亭分局出具的土地无查封的情况说明、企业开发资质等级证书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、工程投资证明、规划图纸和房屋平面示意图、物业管理用房确认单、商品品预售方案等申请资料进行了审核，认为符合办理预售许可证的条件，为此，予以发放了三份预售许可证。
而上诉人为渤海公司发放上述预售许可证时，渤海公司持有的潍国用（2013）第C064号土地使用权证项下土地尚处于抵押状态，抵押权人青岛分行仍然持有土地的他项权证。
渤海公司向上诉人提交的上述申请材料中的潍国用（2013）第C064号土地使用权证记事一栏中第2项载明事项与土地登记簿记载内容不符，该项内容与事实不符；提交的潍坊市国土资源局寒亭分局出具的土地无查封的情况说明系伪造，由于渤海公司向上诉人提交了虚假材料，导致上诉人作出的被诉预售许可行为主要证据不足，依法应予撤销。
……上诉人关于其颁发预售许可证不存在过错、不应确认颁发预售许可证行为违法的上诉理由不成立，依法不予支持。
《攀枝花市良鸿商贸有限责任公司与攀枝花市住房和城乡规划建设局、四川华庆建设有限公司行政许可二审行政判决书》认定：
四川华庆建设有限公司（以下简称：华庆公司）开发的“华庆.肖邦”项目是攀枝花市城市中心危旧房改造项目之一，2011年4月，华庆公司用项目土地使用权作抵押向攀枝花市盐边县天友汇通小额贷款股份有限公司（以下简称：天友公司）借款3000万元，2011年8月，因华庆公司拖欠上诉人攀枝花市良鸿商贸有限责任公司（以下简称：良鸿公司）钢材款纠纷（其他工程的款项纠纷），依良鸿公司申请，攀枝花市中院对“华庆.肖邦”项目土地使用权予以查封，2013年、2014年先后两次进行了续查封。
2012年11月14日，经华庆公司申请，市住建局作出《商品房预售许可证》（攀建（2012）房预售证第36号），准许“华庆.肖邦”项目商品房公开预售。 ……市住建局颁发《商品房预售许可证》的行为违反了法定程序，……本院依照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销攀枝花市东区人民法院（2016）川0402行初8号行政判决；二、确认攀枝花市住房和城乡规划建设局于2012年11月14日颁发“攀建（2012）房预售证第36号”《商品房预售许可证》的行政行为违法。
《安徽安天典当有限公司与无为县住房和城乡建设局行政许可、行政撤销二审行政判决书》中认定：
《城市商品房预售管理办法》第七条规定，开发企业申请预售许可，应当提交土地使用权证等材料，可见，审核土地使用权证应属必经程序。
虽然相关法律、法规对如何审查土地使用权证未作明确规定，但是无为住建局一审提交的《安徽省无为县房地产系统商品房预售许可申请表》载明了该表所附材料包括“土地使用权证书（审核原件、交复印件）”，足以认定审核土地使用权证原件应属其核发商品房预售许可证的应尽职责。2011年7月12日，安天公司与方舟公司在无为县国土资源局办理了案涉土地使用权抵押登记，并取得《土地他项权利证明书》。
无为住建局上诉主张原无为县房地产管理局核发商品房预售许可证当时已尽到审核土地使用权证的职责，但其仅提交加盖无为县国土资源局档案专用章的土地使用权证复印件加以证明，并无证据证明无为县房地产管理局已依法审核了该证原件。
安天公司上诉称方舟公司申请上述商品房预售许可证时，土地使用权证原件因设定抵押权已存放于国土部门，方舟公司根本无法提交该证原件，而无为住建局也未提供相反证据进行反驳，其有关安天公司应将有关抵押情况向其备案的上诉主张显然没有法律依据。
综上，本案核发商品房预售许可证的行为程序不合法，无为住建局的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司不服被告鸡西市房产管理局房屋行政许可一案一审行政判决书》（鸡西市鸡冠区人民法院 案号：（2015）鸡冠行初字第5号）明确：
本院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；
（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”
第二十四条规定：“房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：
（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；
（二）营业执照和资质等级证书；
（三）工程施工合同；
（四）预售商品房分层平面图；
（五）商品房预售方案。”
原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在向被告鸡西市房产管理局申请“星河公馆”a10#、a11#、a12#楼商品房预售许可时，虽然按照上述法规规定提交了相关文件，但其提交的国有土地使用证上已标明申请预售许可涉及的房屋所使用的土地已被抵押，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司对土地抵押的事实也予以认可，说明牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在申请商品房预售许可时，对准备预售的商品房所占用土地使用权的行使已受到限制。
一但准予其预售许可，商品房受让人将随时面临抵押权人为实现抵押权而依照《中华人民共和国物权法》第二百条的规定处分其买受房屋的风险，其合法权益势必受到损害。这恰恰违反了《商品房预售管理办法》第一条的规定的“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，……”的立法目的。
综上，鸡西市房产管理局以土地使用权已抵押为由作出不予许可决定，理由充分，且符合立法目的。牡丹江天福利亨房地产开发有限公司应予行政许可的理由不能成立。