失败是什么？它可不仅仅是成功之母

一、引子
爱迪生在点亮真正的电灯之前经历了上千次的失败。任何一项生产工艺，在实现工业化生产之前，也常常要经历各种试验，其中不乏失败的试验。失败是成功之母，在失败面前我们常常这样鼓励他人或者激励自我。然而，在现代这个大数据的时代，失败的试验不仅仅是成功之母，更可能是商业秘密。来源于生产、经营的积累和总结的商业秘密，其不仅包括有效的管理方法、成功产销策略以及高效的生产配方、技术诀窍等，还可能包括失败的流程设计、实验数据等。
二、商业秘密的变更历史
1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过民事诉讼法（第六十六条、第一百二十条）首次使用了“商业秘密”术语。
1992年7月14日，最高人民法院发布《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》，其中第一百五十四条规定“商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密”。
1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过反不正当竞争法，其中第十条为商业秘密保护条款，规定了商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为的类型，明确商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。反不正当竞争法第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密的定义随着法律的变迁越来越明确，其范畴也有所延伸。商业秘密作为一种无形资产，愈发显得重要。
三、商业秘密诉讼中原告的举证责任
根据商业秘密概念的变更，可以看出我国对于商业秘密保护的不断完善，并且保护力度不断加强，这与我国创新建设的发展是密切相关的。随着人们对于商业秘密的重视，商业秘密诉讼也愈发频繁。
商业秘密的所有者作为诉讼的发起者，在商业秘密诉讼中承担着相应的举证责任。在我国的司法实践中，商业秘密诉讼案件原告的胜诉率并不高，这在一定程度上就是原告未能充分尽到其举证责任所致。原告举证的优劣可以说直接关系到案件的成败。
商业秘密诉讼中，原告的举证首先要证明其所合法拥有的商业秘密及其范围。商业秘密作为无形资产，其能够进行合法转让。所以合法拥有的商业秘密既可能是所有者通过自身研发和实践积累获得，也可能通过合法转让获得。同时，在商业秘密诉讼中，明确商业秘密的具体内容也是非常关键的，具有明确具体的内容是原告主张其权利的基础。技术、经营等信息并非一概而论都予以保护，如果不清楚商业秘密的具体内容，主张权利时则很难得到法律支持。由于商业秘密载体上的信息不一定全部是秘密，因此原告需要在提起诉讼时对商业秘密的具体内容做出界定。
其次，作为商业秘密的所有者，原告要证明商业秘密成立，就是要证明商业秘密具备秘密性、管理性和价值性的法律构成要件。这其中的关键在于商业秘密的秘密性，其是否是公知信息。经营信息相对比较容易举证证明，对于技术信息的举证则难度大得多，原告在举证时应当全面考虑己方的商业秘密是不是公开的技术。
最后，原告还要进一步证明被告实施了相应的侵害其商业秘密的行为以及侵权损失。侵犯商业秘密，是指不当地获取、披露、使用或允许他人使用原告商业秘密的行为。
商业秘密的不当使用是判断侵权的重要依据，也是证明被告获取商业秘密是否存在主观过错。如果第三人明知或应知是他人的商业秘密仍要利用该商业秘密进行生产经营获利，那么第三人主观上就存在恶意，是证明其侵权的有力证据。
关于侵权造成损失的证据。《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定是，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
司法实践中，商业秘密侵权发生在市场行为中，但是商业市场经营的变化却很难证明其关联关系，比如原告市场占有率下降，但是否是由于该商业秘密侵害所导致却难以证明。原告被侵权人侵占的份额、损失的份额、潜在优势的丧失等损失，实践中往往难以量化，而且原告举证被告利用该商业秘密获得的利润更加困难。
现实生活中，原告损失额与被告获得额均不能确认的案件，常常采用额定赔偿，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。具体数额，由人民法院根据被侵害的商业秘密的内容、评估价值、侵权持续的时间、权利因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。