诉讼禁令频“反转”，是草率还是慎重？

9月22日，娱美德公司、传奇IP公司申请亚拓士公司、蓝沙公司停止履行《续展协议》诉前禁令案件中，以蓝沙公司提供了1亿元的反担保为由，并在娱美德公司、传奇IP公司同意的情况下，上海知识产权法院裁定解除该院在8月16日作出的“对亚拓士软件有限公司、蓝沙信息技术（上海）有限公司立即停止履行于2017年6月30日签订的《EXTENSIONAGREEMENT》（中文名称：《续展协议》）的行为保全措施。”
9月26日，“北京稻香村”诉“苏州稻香村”商标侵权案中，以北京苏稻食品工业有限公司和苏州稻香村食品有限公司（下称苏稻）提供了6000万元反担保为由，北京知识产权法院裁定解除该院在9月22日作出的“停止北京苏稻和苏州稻香村在几大电商平台销售带有‘稻香村’字样的产品”的诉中行为保全裁定，且此次裁定立即开始执行，即使北京稻香村申请复议也不影响苏稻的销售行为。
上述两个案件的累计担保金分别高达1.5亿元、9000万元，由此可以推断，“禁”与“不禁”对诉讼当事人的所可能产生的经济影响是非常巨大的，而法院在短短数十天、数天内做出了“反转”的结论，不得不令人反思目前我国诉讼禁令制度中是否存在弊端。
一、“听证”程序的缺失，禁令让被申请人挨“蒙棍”
诉讼禁令是对被申请人的实体权利进行禁止的强制性措施，直接关系到被申请人的切身利益。基于诉讼禁令的利益均衡性的考虑，Trips协定以及许多国家在其相关法律中明确要求传唤被申请人出庭听证，以便查清事实，一定程度保障了禁令结果的客观性、公正性。然而，依据目前我国《民事诉讼法》以及相关规定，并没有法条明确规定必须要进行听证的程序，而实务中各个法院的操作也并不尽相同。在禁令作出后，被申请人若对诉讼禁令裁定不服，唯一的救济途径只有在十日内申请复议一次，但复议期间并不停止裁定的执行。
如此，则很可能造成被申请人在禁令作出前完全不知情、没有发表任何意见，亦或者没有时间向法院充分阐述、没有充足的时间准备证据的情况下，遭遇了“禁令”的“蒙棍”，宛如晴天霹雳。一般的诉讼程序尚有双方多轮对抗，二审、再审等救济程序，而几乎等同于终审判决效果的诉讼禁令，不论是形成过程还是救济途径均显得如此仓促。
二、是否损害公共利益应当作为重点审查要件
《民事诉讼法》中关于诉讼禁令的相关规定，并没有将“公共利益”作为审查的要件之一。而商标侵权以及专利侵权的相关司法解释，则对“公共利益”要件作出了明确的规定：《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十一条规定，“人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条规定，“人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”著作侵权案件没有明确的适用规则，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，“人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。”
关于娱美德公司、传奇IP公司申请亚拓士公司、蓝沙公司停止履行《续展协议》诉前禁令案件中，被裁定禁止履行的协议涉及《传奇》游戏的运营授权，原合同于9月28日到期，法院于8月16日作出禁止履行续约的裁定后将直接导致《传奇》游戏面临在9月28日后停止运营。据了解，《传奇》游戏已经在中国大陆运营超过16年之久，用户数在2014年底即突破5亿[1]，玩家用户在该游戏中的虚拟资产预估超过百亿，游戏停止运营将导致玩家用户的虚拟资产一文不值。依据《网络游戏管理暂行办法》等规定以及行业惯例，游戏停运需要较长时间进行准备并且提供处理预案，方能平稳过渡。而该案中，假使禁令未被解除继续执行，将导致游戏运营商和玩家在毫无准备的情况下，游戏直接停止运营，后果不堪设想。再譬如，北京市海淀区人民法院课题组制作的《有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》在“（三）诉讼禁令必要性的考量因素”所提及的某法院颁布的禁令，禁止《全民魔兽：决战德拉诺》发行和运营后，游戏玩家遭受了巨大损失，一百多名玩家自发组织维权，但维权无门。
公共利益是广泛的、影响深远的，民事纠纷中若涉及公共利益，就不应只考虑诉讼当事人的权益，是否作出禁令不仅涉及申请人和被申请人的利益平衡，更涉及个人利益和公共的利益平衡。
三、“反担保”的适用问题
本文开头提到的两个案件虽然均是由于被申请人提供了反担保而解除了禁令，但所依据的法律却截然相反。
依据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第八条之规定，“停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。”尚未生效的《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第十一条规定，“根据知识产权与竞争纠纷行为保全裁定所采取的保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意、申请人的保全请求能够通过金钱给付而达到目的、被申请人的合法权益将因保全措施而受到难以弥补的重大损害等特殊情况除外。”一般来说，除非申请人同意，行为禁令不因反担保而解除，未生效的《征求意见稿》一定程度上扩大了反担保的适用可能性。娱美德公司、传奇IP公司申请亚拓士公司、蓝沙公司停止履行续约诉前禁令案件中，基本上是基于被申请人提供反担保，申请人同意的思路作出了解除保全的裁定。
而与此相反的，“北京稻香村”诉“苏州稻香村”商标侵权案中，审理法院依据《民事诉讼法》第一百零四条之规定，“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”以及全国人大法工委所编《中华人民共和国民事诉讼法释义》中“财产纠纷案件并不完全等同于财产保全案件，一部分行为保全案件也涉及财产纠纷，如侵犯知识产权中的财产权案件、普通的侵权案件等，也属于本条的适用范围。”，认为侵犯知识产权中的财产案件、普通侵的侵权案件也适用《民事诉讼法》第一百零四条，在被申请人提供反担保的情况下，即便申请人明确反对，也作出了解除了保全裁定。该法院认为商标侵权案件属于财产纠纷案件，而可以适用《民事诉讼法》第一百零四条之规定的认定，突破了《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于商标侵权案件、著作权侵权案件不适用反担保的规定。
目前的法律框架下，反担保是否可以在知识产权的案件中适用、适用范围如何等，法律法规不够完善，而司法实践则各行其是。
基于近期两个具有代表性的诉讼禁令案件，引发了笔者对于诉讼禁令的听证程序、审查规则等思考。不论如何，诉讼禁令究竟是维权的“尚方宝剑”，还是打击竞争对手的“鸡毛令箭”，不应只在一念之间。
[1] http://news.17173.com/content/2014-02-18/20140218120008594.shtml