孙杨案再思考：证人当庭作证如何准备？

2020年2月28日，国际体育仲裁法庭（CAS）就世界反兴奋剂机构（WADA）诉孙杨及国际泳联（FINA）一案在其官网上发布媒体声明，通告孙杨因反兴奋剂检测违规，随后又公布了本案的仲裁裁决书，并在结论部分载明：“the Athlete is sanctioned with an 8-year period of ineligibility under the above-mentioned Articles 2.5, 10.3.1 and 10.7.1(c) FINA DC, and the period of ineligibility will commence on the date of the present arbitral award”即孙杨从CAS裁决生效之日起将被处以长达八年的禁赛。孙杨的代理律师已经发表声明，称将于30日内向瑞士联邦最高法院提起上诉。
一石激起千层浪，国内外各家媒体第一时间报道了这一消息，而各大社交平台上涌现的评论也是众说纷纭，看得人目不暇接,有科普法律程序的，有阐述法律观点的，有评论律师专业性的，也有聊当事人处理事情的方式方法的。然而笔者注意到CAS官网发布的长达约11小时的听证会录像中，大量时间为各方律师对证人的提问，即证人证言和交叉盘问，此恰恰是被我们所熟知，却往往被忽视的一个细节。
抛开抗辩思路、法律法规依据等问题，本文将依据中国法律，从孙杨案中的证人当庭质证这一环节并结合我们在国内诉讼仲裁中证人证言的问题，谈一谈诉讼仲裁案件中证人当庭盘问的准备工作以及孙杨案带给我们的启示。
一、中国法下的证人证言
经常在英美或香港的律政剧中看到律师在法庭上唇枪舌战、针锋相对，其中最令人印象深刻的便是律师向对方证人发出犀利的提问及律师就其提问向司法机关提出异议的桥段。那在中国法之下，是否也有证人出庭作证环节呢？答案是肯定的。在我国，不论是刑事诉讼、行政诉讼、还是民事诉讼，知晓案情的人出庭作证均是公民的义务。本文将仅就我国民事诉讼中的证人出庭作证制度，浅谈证人出庭的准备、以及对己方证人的询问和对对方证人的盘问技巧。
（一）证人出庭前的准备
根据《民事诉讼法》第73条的规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。那是否只要是对案情有所了解的人，都可以作为证人出庭呢？答案是否定的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”简而言之，证人的待证事实需要与其表达能力相匹配即可。律师在选择证人时需要注意该点，以免出现证人表达能力不够导致申请证人出庭被驳回，或仅凭证人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人就认定其不能作为证人的情形。
在大量情况下，需要出庭作证的证人从事的是与法律或诉讼无关的职业，缺乏出庭的经验。而在庭上，证人需要接受各方当事人（往往是训练有素律师）以及司法人员的质询，如果未进行庭前辅导，容易出现证人不了解庭审程序而在庭上进行发散性、主观性发言的情况，甚至出现当庭陈述与书面证言不符的情形，影响案件的裁决或判决。因此，律师对出庭证人进行庭前辅导是非常必要的。
庭前辅导是多方面的，至少可以包括以下内容：
1. 最大限度了解证人
以笔者的执业经验判断，证人证言往往是在质证环节最容易失控的，因此是否需要以证人证言的形式作为支持案件的证据之一，是代理律师首先要考量的，而影响利弊分析的要点与证人本身有一定关系。因此，尽最大可能地了解该证人是必须的。而通过前期和证人的接触，律师应当对自己的证人有大体上的认识，才能结合案件的情况，帮自己的证人进行准备，了解其与诉讼事项有关的背景，如教育、工作背景等，习惯其表述方式，甚至是思维模式或逻辑，才可能在不违背客观事实的基础上尽量避免由于证人当庭情绪波动而造成的不利。
2. 要求证人熟悉其书面证言
证人出庭作证出现的最尴尬的情况莫过于其当庭证言与事先提交的书面证言存在矛盾。这样的情形其实并不少见：证人作为非专业人士，在法庭或仲裁庭比较严肃的氛围下，以及对方专业律师的盘问下难免会紧张而导致口不择言。如在庭上出现这样的情形，轻者证人证言不被采信，重者证言可能恰好证明了对方的观点，更有甚者，可能被认定为作伪证，给证人及律师带来风险。
因此，要求证人熟悉其书面证言乃是庭前辅导的重中之重。谨慎起见，可以要求证人誊抄其书面证言，做到对书面证言的细节都了如指掌，并在适当时机组织模拟法庭，让证人直观地体会庭审程序以及质询环节，方能应对对方律师的狂轰乱炸。
3. 规范证人的语言表述
证人在庭审中的发言应当与案件事实有关，切中要害，不对无关事实进行展开，不答非所问，用词应当准确、言简意赅。否则可能会给法官或仲裁员留下不专业，甚至有意回避问题的印象，不利于己方主张的提出。
律师在挑选证人时，应当考虑上述因素，并在庭前尽可能对证人进行辅导，使其做到发言简明扼要。
4. 其他细节
除了上述几点，证人在庭审中还应注意其他细节，如说话语调、表情管理、着装得体等。要想证人的当庭发言获得法官或仲裁员的信任，光注重发言本身还是不够的。洪亮的声音、自信、认真的表情，得体的着装，都是加分项，律师需要在庭前辅导中对证人进行说明，以达到预期的效果。
（二）对己方证人的询问和对对方证人的盘问技巧
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”作为当事人的委托人，律师一般在庭审过程中汇总会对己方证人以及对方证人发问。对己方证人发问的目的是为了证明己方的主张，而向对方证人发问的目的是为了驳斥对方的主张，正因为存在这样的区别，同样是对证人发问，律师对己方证人和对方证人的发问方式大不相同。
1. 对己方证人的发问
对于己方证人的发问多采用开放式的提问，由证人较为完整地陈述其所观察到的案件相关事实。这样做的好处是可以将庭前辅导的内容和书面证言更加完整地展现在法官和仲裁员面前。常见的提问方式包括：请证人说明一下你所了解的情况？以此展开以证人为中心的，由证人从容不迫地说出其想要说的案件事实和信息。在此穿插的是律师以开放性问话循序引导证人有条不紊地提供证言。但这样的做法也有一定的风险：开放式的提问容易使证人的的发言出现与本案无关的事实，或者甚至出现不利于己方的说法，如果未能在庭前辅导时做出充分准备，或者尽管事先做了准备，证人因为紧张等原因口不择言，律师在庭上应当及时打断证人的发言，并将话题引导至与案件有关以及对己方有利的一面。
2. 对对方证人的盘问
对于对方证人的发问则更多采取封闭式的提问，即询问证人在书面证言中确认的一部分事实，让证人只回答是或否。因为是对对方证人发问，律师向其完整表述己方所主张的事实，存在很大的难度，为避免对方证人一再强调对方主张的事实，也为避免浪费时间，律师一般会就对方证人的书面证言提前做出准备，并依据书面证言对可能存在漏洞之处向对方证人进行封闭式提问。
向对方证人的发问很考验技巧和临场应变能力。当证人作出前后矛盾的证词时，需要第一时间反应并提出，从而给法官或仲裁员留下证人证言不可信的印象，更有甚者，如对方证人的发言可以用于支持己方观点，也可以追加相关问题要求对方证人回答，以向法官或仲裁员强调该等情况。
3. 笔者在实践中的感悟
（1）前文提到了“封闭式”与“开放式”两个迥异的概念。其实纵观中国法院仲裁机构开庭时的证人证言，会发现，在实践中大多数律师并未能做到这一点，比较常见的是国内律师的发问和盘问大多都采取“开放式语言”。一方面，此与法律体系与法律工作者（包括律师和法官、专家学者）所接受的教育体系有关：英美法系国家在庭审过程中，律师往往占有主导地位，而在大陆法系国家，庭审过程多由法官或仲裁员主导；另一方面，也与在实务操作中审判人员接受的程序、时间流程的要求，以及思维逻辑有关。
在我国的司法实践中，律师在进行发问和盘问时多会使用开放式语言发问， 除前文提到的已方证人发问时的开场外，在对对方证人盘问时，也经常会遇到有些律师这样盘问，“请问对方证人，你既然认为这份合同是被胁迫签署的，那你为什么会签署呢？”此类问题，往往给了对方回答对其有利的空间，也容易让审判人员带入对对方证人的理解和认可的氛围中。事实上，以封闭式的发问方式，应当围绕着胁迫的法律定义，去问对方证人是否存在此种情形，以使其回答“没有”。
（2）切忌律师在对对方证人盘问时过度表现“庭审风采”。律师盘问对方证人的目的是降低其证言的可信度，而不是与其辩论并将其“打败”。与证人过度纠缠只会给法庭或仲裁庭留下不够专业的印象，同时还会浪费自己的提问时间，得不偿失。
（3）代理律师对案件节奏需要进行把控。例如有些证人说话重复、没有头绪，或是出现偏离庭前准备、开始天马行空的证人，此时律师就需要及时打断，将其发言引向正轨。有时，律师甚至需要对审判人员表情与动作的观察，判断审判人员的认可度，并对于证人进行适当的引导，对询问的方向和节奏进行及时调整和把握。
（4）律师之间需进行合理分工。尤其在盘问对方证人时，对临时反应的要求很高，一般由一位律师发问，另一位律师以传递纸条的方式提示发问律师该证人回答的前后矛盾之处、不清晰之处等，便于发问律师进行追问。
二、孙杨案证人当庭作证的启示
尽管我国法律规定有证人出庭作证的制度，但因种种原因，我国证人的出庭率普遍较低，虽然对于民事诉讼中的证人出庭率没有一个官方的数据，但根据周光权教授于2019年3月接受南方都市报记者专访时透露，刑事案件证人出庭率低于1%。
这就导致我国律师在对证人进行有效的庭前辅导和在当庭询问和盘问技巧上缺乏相关经验。而反观英美法系的国家，律师往往通过法庭发问来呈现和厘清案件事实，通过向己方证人发问提高己方主张的可信度，并通过向对方证人质问降低对方证人证言的可信度，以驳斥对方的主张。而这次孙杨案中证人作证以及各方询问环节中律师的表现，也带给了我们不少启发。
（一）证人出庭前的准备
孙杨案中，可以看出孙杨方的律师对己方证人的出庭是做过庭前辅导的，至少从孙杨母亲想要表达并解释取样检测当晚发生的实际情况的表现中可以看出，其在庭审中的发言是经过事先准备的。但从孙杨方证人庭审中整体的表现来看，庭前辅导仍显不足，主要体现在以下几方面：
首先，证人存在答非所问的情况。证人盘问环节，大原则便是律师提问，证人回答。而孙杨方证人存在对方律师盘问，证人却在大量回答无关问题的情况，可见庭前未向证人较为全面地科普庭审程序，也没有进行庭前模拟。
其次，多位证人的当庭回答与其提供的证言存在多处不符。这种情况下，将直接影响该位证人证言的说服力，将可能导致仲裁员作出对该证人证言不予采信的决定，在严重的情形下，甚至可能影响案件的裁决。
最后，证人尽管并非庭审过程中的当事人，但仍需要遵循一定的着装礼仪。在仲裁庭穿着颜色鲜艳的服装，容易让仲裁员产生其态度不够端正的负面印象。
（二）对对方证人的盘问技巧
1. 在盘问对方证人的过程中解释原理
在对WADA关键证人，WADA官员斯图尔特·肯普的盘问中，孙杨方的律师对提出的部分问题背后的原因以及原理进行了解释。可以猜测，该律师作出该等解释的原因是为了仲裁庭的三位仲裁员能够更好地理解发问的逻辑，但实际上这样的做法弊大于利。首先，三位仲裁员都是体育法方面的专家，也已熟读案卷材料，律师提问的目的以及其暗示的信息，相信以仲裁员的能力都可以理解。如果仍然担心仲裁员不能理解相关的信息，完全可以在之后的辩论驳斥阶段进行阐述。
其次，在证人盘问环节对提问进行解释带来的弊端则至少可以包括2方面：
（1）证人盘问是有时间限制的。对提问进行解释意味着浪费了本来可以提出问题的时间，极端情况下可能影响证人证言的采信；
（2）在向对方证人盘问时，律师有时会采取“以子之矛攻子之盾”的技巧，通过一系列的发问找到对方证人发言的矛盾之处，使其证言的可信度降低。在孙杨案中，WADA的律师在对孙杨方专家证人裴洋教授的盘问中便使用了这种技巧。在这种技巧中，首当其冲的便是提问的速度，使对方证人没有可以思索的时间，然而在提问中穿插解释，将给对方证人喘息的机会，可能破坏该技巧的适用，无法达成预期的效果。
反观WADA方的律师，在提问中多采取封闭式问题，仅要求证人回答“是或不是”，并在证人准备展开时及时打断，以避免证人发散的证言中包含对己方不利的情况，这样的提问技巧值得借鉴。
2. 在盘问过程中起身寻找其他卷宗
根据案件的复杂程度，一个诉讼或仲裁案件中，证据的数量可能会非常庞大，但这并不意味着，律师在开庭过程中就可以对案卷不熟悉。在孙杨案中，出现了孙杨方律师在向对方证人盘问中记错了卷宗，起身重新翻找的情形。尽管这个过程只持续了几十秒钟，但这样的举动不仅浪费了自己的盘问时间，还可能给仲裁员留下的不够专业的印象，对整个案件的裁决可能产生不利的影响。
仲裁和诉讼就像一场演出，虽然只有短短的数个小时，但是其背后需要做的准备是多样且全方面的。在参加庭审前，不只要对提出主张/抗辩的思路进行温习，更要对庭审中各个环节可能出现的问题作出预判和准备。尤其是证人出庭作证这种国内律师不太熟悉的环节，更应该加强意识，积极准备，才不至于在该环节被对方律师抓住把柄，给法院或仲裁庭留下不利于己方的印象。
综上所述，尽管国内庭审中出现证人发问及盘问的环节的情况不多，律师仍然应该多多磨练自己，抓住机会从各大国际仲裁的庭审中学习并总结经验，尽力在庭审中做到完美表现，从而为委托人争取最大的利益。
最后，祝愿孙杨团队能在瑞士联邦最高法院的庭审中力挽狂澜，争取撤销CAS作出的裁决，取得最有利的结果。