场外配资行为的法律审视

历史总是惊人的相似，但却不是简单的重复。5月6日，沪深两市再现2015年的股市惨剧，千股跌停，三大股指跌幅均超过5%。然而，相对于特朗普“变脸”的这一“天灾”来说，对股市发展过程中的“人祸”，广大普通投资者，亦不可忽视。
近日，场外配资平台海南贝格富疑似跑路，交易软件无法登陆，网站关闭，客服无人应答，导致至少数百位投资人本金被埋。证监会深夜回应该事件的相关报道，引起热议。


（图片均来自网络）
对于金融市场中的投资者来说，股票配资应该都不陌生。目前，市场上股票配资的途径主要有两种：一种是场内配资，亦即融资融券（俗称“两融”），国家承认两融的合法性，一般需要至少50万的资产以上才能参与，不适合中小投资者；另一种是场外配资，配资主体将闲置的资金,通过一定的比例杠杆,交给有资金需要的操盘者。证券公司的“两融”融资业务，由于受到《证券公司融资融券业务管理办法》等一系列法律、法规的监管，对业务资格、适当投资者、投资标的、业务规则等均有严格的限定。因此，面对金融市场广大投资者的巨大融资需求缺口，场外配资作为股票交易市场的伴生物，实践中一直存在。
在过去的一二十年间，监管层从未出台明文法规进行限制。直到2015年，嫁接于互联网技术的HOMS及P2P平台使得场外配资迅猛发展（初步估计涉及金额达数千亿元，其中以深圳特区及其前海合作区的地区场外配资业务尤为典型），而从事场外配资的主体又通常未受证监会直接管辖和监管，场外配资野蛮生长之猛烈态势已脱离了监管层的监管预期，并威胁证券市场甚至整个金融系统的安全，监管层对于场外配资的态度才从过去的模糊管控逐步转为清理、整顿甚至取缔。
场外配资本质上属于民间借贷的一种，单纯从资金出借融通的角度来说，其并不违法。但场外配资往往伴随着锁仓、穿仓、暴仓、强平等行为，其因违反证监会的相关监管规定和行业政策，而存在较大违法违规的风险。
本文将尝试依据现行法律法规，从法律渊源、司法审判实践以及监管部门监管动向等方面对场外配资行为予以分析。
一、场外配资的概述
场外配资是与证券公司融资融券业务相对的概念。需要融资的股票投资者一般会与配资方就场外配资签订合同。目前市场上的场外配资合同形式存在多样化，包括股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作合同、共同投资合同、信托合同等。
不论是采取何种形式签订，总体而言，场外配资合同的核心条款通常包括如下内容：
➢ 融资方（或炒股方）向配资方指定的证券交易账户提供一定的保证金，配资方以保证金为基数按一定的杠杆比例提供配资汇入该账户；
➢ 配资方向融资方提供账户密码，由融资方操作证券买卖；
➢ 配资方按照固定比例收取管理费或利息；
➢ 为保证资金安全，配资方通过设置警戒线、平仓线对证券交易过程予以监控，当融资方的操作导致账户资产金额触及警戒线时，融资方需及时补充保证金，否则，配资方有权强行卖出股票减仓；
➢ 当账户资产金额触及平仓线且融资方未在约定时间内补充保证金的，配资方有权强行平仓。
根据行为特性及合同核心内容，场外配资合同的主要法律特征为：1、借贷法律关系；2、让与担保法律关系。
那么场外配资合同该如何定性？应该被定性为附有特殊保障条款的民间借贷并适用民间借贷的法律规范呢，还是基于非法证券活动而不确认其有效性呢？
二、关于场外配资行为的法律风险
现行法律法规未对场外配资行为进行专门规定，导致实务中对场外配资合同的法律性质和效力认识不一。但根据现行证券法律法规，场外配资合同将不可避免涉及如下法律问题：
1、违反业务特许经营的规定
实践中有不少实务人士认为，场外配资是以配资之名行融资融券业务之实。根据《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，融资融券业务归属于证券业务，应由经证监会批准的证券公司开展两融业务。我国历来对证券业务采取严管政策并实行证券业务特许经营。
2015年以来，证券会对场外配资还进行了一系列的清理活动。15年4月份，证监会要求券商不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利；5月份，证监会向券商紧急下发内部通知，要求全面自查自纠参与场外配资的相关业务，其中包括接入恒生HOMS系统为场外配资提供服务；6月份，证监会禁止证券公司为场外配资活动提供便利；7月份，国家互联网信息办公室发布的《关于全面清理“配资炒股”等违法网络宣传广告的通知》，则认为场外配资业务“违反了《证券法》、《证券公司监督管理条例》中关于未经批准不得从事证券业务以及禁止从事非法证券业务的规定，属于“非法证券业务”。
因此，以股票配资为主营业务的非专门经营证券业务的单位涉嫌违反了证券业务特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，应对场外配资行为的效力予以否认。
2、违背公平原则
目前的场外配资较多以委托理财合同、投资经营合同的名目出现，并设定“固定收益条款”（即“保底条款”）条款。有观点认为，此类合同的实质目的在于保证配资方（委托人或投资方）能够实现固定收益且无需承担投资风险，这违背了委托代理法律关系的基本原则、联营合同中共担风险、共负盈亏的原则以及民事权利义务不对等违背公平原则，因此应对场外配资行为的效力予以否定。
3、违反证券账户实名制和禁止出借证券账户的规定
目前的场外配资实际操作中，配资方除了采用自然人之间的“人工盯仓”模式之外，配资公司基本上会嫁接具备建立虚拟账户的HOMS系统等软件产品，将一个有限的实名账户拆分成无数个虚拟账户，也就是所谓的“分仓模式”，从而对股票账户进行管控。因此，配资行为中经常出现证券账户的持有人和操盘人并非同一人的情况。
我国《证券法》第166条规定，证券账户实名制，投资者必须以其自己名义申请开立证券账户；第80条规定，禁止法人非法利用他人账户进行证券交易和禁止出借自己或他人的证券账户。
2015年7月12日，中国证监会公告《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（证监会公告[2015]19号），其中第二点意见要求中国证券登记结算公司应当按照《证券法》第166条的规定，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。
2015年7月17日，根据《关于进一步加强特殊机构及产品证券账户管理有关事项的通知》的有关要求，中国证券登记结算有限公司在《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品证券账户业务指南》（“《业务指南》”）补充了严格遵守账户开立及使用实名制的要求，修订后的《业务指南》第1.10条“账户使用要求”第(1)款，明确规定特殊机构及产品证券账户持有人不得通过在证券账户下设立子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易，不得出借证券账户给他人使用，该次修订强调了禁止出借账户的主体涵括了法人与自然人。
法人、自然人的出借账户行为以及“分仓模式”导致配资后的股票买卖行为不再受到实名制的限制，均较容易落入证监会及相关机构的监管禁区。有鉴于此，场外配资行为一般会被认为为违反了《证券法》关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定，并应当被认定为违法和无效的行为。
细数上述法律渊源，可见对于场外配资操作中涉及到的出借账户、账户分仓等行为，监管机构目前已制定了较全面的法律规定，虽然相关规定的法律位阶仍在监管政策的“规章”层面，相关判决引用得不多，但已实际为监管部门的重要监管处罚依据。而其中，出借证券账户和资金账户的行为、利用HOMS等网络技术平台在实名开立账户下分设若干虚拟子账户的行为以及证券公司接入第三方交易系统并为取得场外配资的投资者提供股票交易便利的行为，则已被监管部门明确定性为违法证券活动。
三、场外配资合同纠纷的司法裁判实践
根据我们对相关案例的检索结果，在我国司法实践中，场外配资合同纠纷主要存在以下的裁判观点：
1、“特殊的民间借贷合同”有效
持这类倾向观点的法官认为，即使合同中有较为大量的类似于证券公司融资融券业务的条款，但是合同双方有明确的诸如“借款人，借款期限，本金与利息”等条款的规定，因此双方借贷的意思表示明确，“按月付息，到期还本”等内容均体现了与合同名称《借款合同》相符的权利义务关系。另外，根据《合同法》第二百一十条规定=“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，借款合同是实践性合同，需要现实给付。场外配资协议中虽然借贷资金交付形式和资金运作方式基于双方约定有别于一般民间借贷，但是结合一般场外配资协议中约定出借方获得固定利息、借款方自行承担投资盈亏，且借款方自行控制股票交易，较之共担风险的“合作炒股”法律关系来说，双方之间的法律关系更符合民间借贷的特性。
因此，对借款用途有特殊约定和附有特殊保障条款的借贷合同（多为自然人之间），认定为合法有效存在基础，但对于固定收益超出中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍以上的部分，不予支持（可参考法院判决（2014）通民初字第4845号“徐杰与孔凡军等合同纠纷一案”）。
2、“有保底条款的委托理财合同或合作投资协议”有效
有部分法院判决认为，对包含保底条款的委托理财或合作投资协议，由于我国现行法律法规对委托合同中委托人和受托人的资质要求方面，除要求委托人和受托人应当具备完全民事行为能力之外，并未作出其他禁止性规定，因此，只要委托人和受托人具备完全民事行为能力，原则上就应认定合同当事人适格和合同的有效性，并且相关法律未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域，受托人的行为后果由委托人负担可以通过约定排除，现行法律对保底条款无禁止性规定，应尊重当事人意思自治（可参考法院判决(2005)绍中民二初字第45号“童冀波诉上海北联投资管理有限公司、国泰君安证券股份有限公司绍兴中兴中路证券营业部委托管理资金合同纠纷一案”）。
3、民间借贷合同、委托理财合同或合作投资协议等合同形式均无效
深圳特区及其前海合作区，场外配资业务尤其发达，此类纠纷数量极多，深圳中院为了统一裁判规则，于2015年11月12日出台《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（下称“《裁判指引》”），对场外股票融资合同纠纷的审理进行规范，此属全国地方法院的首创。
《裁判指引》第七条规定：“场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。”《裁判指引》及根据《裁判指引》作出的审判裁决基本否定了任何形式的场外配资合同的有效性，对于合同中的利息条款、保底条款等不予以支持。
针对“委托理财合同或合作投资协议”，目前除了深圳中院的裁判指引外，其他地区有部分法院认为，配资方或委托方不承担任何投资风险的约定以及固定收益条款违背了委托代理关系基本原则、风险共担的投资原则、公平原则等原则，从而认定其无效（可参考法院判决（2013）深中法民终字第1110号“张昌佑,张粤明与委托理财合同纠纷一案”、（2012）一中民终字第14959号“朱某某诉王某某委托理财合同纠纷上诉一案”）； 亦有其他地区部分法院认为，配资行为实质为融资融券行为，配资方没有证券业务资质，没有取得证监会对经营融资融券业务的批准，违反证券法的强制性规定而无效（可参考法院判决（2015）朝民（商）初字第3348号“金海林与中金中投国际投资管理（北京）有限公司委托理财合同纠纷一案”）。
综上，虽场外配资存在着民间借贷与委托理财等多种不同法律性质的认定，也存在着有效和无效两种截然不同的效力认定，但从最新的司法实践来说，不管是民间借贷合同、委托理财合同还是合作投资协议，合同无效的观点均占上风，只是法院以往确认保底条款无效的理由一般系依据最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称“《解答》”）作出。该《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效，而认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。而现在，认定保底条款无效的依据多为《证券法》第144之规定作出，即证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，此规定的精神扩大适用到任一主体，即类似理财合同的实质保底收益行为皆无效。
四、关于“场外配资”的监管趋势
1、《证券公司交易信息系统外部接入管理暂行规定》的意见征求
2019年2月1日，证监会发文就《证券公司交易信息系统外部接入管理暂行规定》(下称“《规定》”)向社会公开征求意见。《规定》考量以往非规范交易信息系统外部接入出现的风险隐患及存在问题，借鉴成熟市场经验，引导证券公司在安全、合规的前提下，为机构投资者合理化需求提供外部接入服务。

2、证监会对场外配资的警示
针对卷土重来的场外配资，证监会于2019年2月25日表示：“我会密切关注，指导有关方面依法加强对交易的全过程监管。各证券公司要严格执行经纪业务及融资融券客户适当性管理，加强异常交易监控，认真做好技术系统安全防护。同时，也希望广大投资者理性投资，防范投资风险。”

3、监管部门关于召开严禁配资等专题会议
2019年3月8日，证券业协会在北京召开严禁配资等专题会议，特别强调：管好营业部、从业人员，不得为配资提供任何便利。
3月7日和3月8日，广东证监局和浙江证监局分别召集辖区相关证券营业部负责人座谈，内容均涉及严禁场外配资。

律师观点：
1.股市行情自进入2019年以来呈现一定回暖之态，证监会目前正高度关注资本市场场外配资情况，并多渠道表态将坚定不移地打击违法违规的场外配资行为，以防止场外配资行为扰乱资本市场正常秩序，维护投资者合法权益。证监会打击场外配资行为的态度坚决，这一高压姿态预计将会持续一段时间。
2.股市行情回暖之际，广大投资者仍应提高风险防范意识，认清场外配资行为蕴藏的巨大风险，避免出现以小博大的心理，特别是对利用HOMS等网络技术平台分设若干虚拟子账户的行为提高警惕，以免被海南贝格富这类不法之徒诈骗，遭受财产损失。
3.融资机构在开展相关业务时应强化合规意识，在监管部门现下的法律框架下审慎开展配资的相关业务，避免违规。