园林绿化工程中转包与分包行为的效力探讨

前言
2017年4月13日住建部发布《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，取消了对园林绿化施工企业的施工资质要求。但园林绿化工程作为建设工程的一种，在施工过程中产生的复杂法律关系仍应受到《民法典》、《建筑法》等法律法规中关于建设工程相关内容的约束。在此情形下，园林绿化工程中转包与分包行为的法律效力，受到社会各界的广泛关注，笔者现就该问题进行分析探讨。
一、园林绿化工程中转包与分包行为的法律概念及效力认定
（一）转包行为的法律概念与效力认定
关于转包行为的认定在不同法律中均有涉及，《建设工程质量管理条例》中，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，《民法典》也规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
除去上述概括式表述，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条对转包行为进行了详尽的列举式说明，如承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工等。
从上述规定可见，转包一般分两种形式，包括全部转包和肢解分包，总承包方与发包方签订园林绿化工程施工合同后，将全部工程转包或者肢解后以分包的名义转包给其他主体，将其全部义务转移至第三方，并不参与实际施工。但不论哪种形式，不管转包的相对方是否具备施工资质，转包行为本身即被法律所明文禁止。禁止转包是基于保护发包人利益的原则，发包人无法了解和掌握转包受让人的履行能力，承包人的任意转包行为势必会损害发包人的利益，工程质量也无法充分保证。法律对转包行为的规定属于强制性的禁止规定，因此即使发包人认可该转包行为，由于违反了法律的强制性规定此种行为也是无效的。
实践中转包行为极为常见，如何准确判断需结合具体案情及上述法律规定综合予以认定，其中承包人将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工是较为典型的转包行为。
（二）分包行为的法律概念与效力认定
园林绿化工程分包，是指承包人承包园林绿化工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为，但其仍然需要按照签订的承包合同向发包人负责。分包分为合法分包和违法分包。在合法分包的情形下，发包人与总承包人形成总承包合同关系，总承包人与分包人再形成分包合同关系，双方的权利义务通过彼此间形成的合同来确定。此外有部分法律就分包人对发包人的责任予以规定，如《建筑法》第二十九条明确，总承包人和分包人就分包工程对发包人承担连带责任。
违法分包是司法实践中园林绿化工程领域重点讨论的问题，主要指总承包人承包园林绿化工程后，违反法律法规规定或者总承包合同中关于绿化工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
1.一般建设工程违法分包主要情形：
(1) 主体结构分包。将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的为违法分包行为，主体结构涉及工程质量核心，必须由承包人自行完成，法律明文禁止建设工程主体结构分包，如《民法典》第七百九十一条与《建筑法》第二十九条。
(2) 分包人不具备施工资质。除了具备基本的主体资格，工程建设对分包人的专业技术性有较高要求，为确保工程质量，还必须具备与分包工程相适应的施工资质，《民法典》第七百九十一条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，而个人自然不具备施工资质，施工条件也无法满足绿化工程的需要，因此个人承揽建设园林绿化工程无疑是对工程质量的挑战，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条明确严禁个人承揽分包工程业务。
(3) 层层分包。总承包方将单位工程或分部分项工程分包给其他主体后，其他主体又进行分包的，《民法典》第七百九十一条予以禁止，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条要求专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。但需要说明的是，如果专业工程分包单位将其所承接工程中的这部分劳务作业分包给具有相应资质的劳务作业单位的，该行为不属于违法分包。
(4) 未经建设单位同意。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。实践中就未经建设单位同意而签订的分包合同的效力问题存在一定争议，分包合同的当事人和建设单位没有合同关系，而建设单位与总承包人双方构成了合同的权利义务关系，如果总承包人不按照总包合同条款的要求私自对园林绿化工程进行分包，在这种情况下，总承包人应当就总包合同的约定向建设单位承担违约责任，而并非否认分包合同的效力。但经检索可知，在大部分的案例中更多的裁判机构倾向于认定未经发包人同意，承包人所签订的分包合同无效，如（2017）最高法民申3137号案例。
2.园林绿化工程违法分包的主要情形：
园林绿化工程作为一种特殊的建设工程，在违法分包情形的认定上，与一般建设工程的不同主要体现在上述第二点，即园林绿化工程施工并无相关绿化资质的要求。
2017年4月13日，住建部发布《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，要求各园林绿化主管部门不得以任何方式强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件。后又下发《园林绿化工程建设管理规定》，进一步明确园林绿化主管部门、招标人不得将原城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包资质等作为投标人资格条件。即意味着园林绿化工程分包不再要求分包人具备相应园林绿化资质，无论是否有市政资质还是园林绿化资质，均可以直接参与工程的招投标活动。
但同时也需强调，无资质要求并不意味着任何单位都可承接园林绿化工程，《园林绿化工程建设管理规定》第三条明确，园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。因此个人分包仍属违法分包，相关企业也需具备一定的技术及设备条件，方可开展园林绿化施工建设的相关业务。
二、园林绿化工程中转包与违法分包后实际施工人的权益保护
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。但转包与违法分包行为普遍存在于建设工程领域，已形成的施工事实也无法逆转，承包人既无法向实际施工人返还园林绿化工程，也无法返还已经付出的劳务和使用的绿化材料，为了有效节约社会资源促进资源利用，法律规定对实际施工人可以参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，补偿的前提是园林绿化工程经验收合格，即其工程本身具有价值性，补偿标准是参照合同关于工程价款的约定折价，但是对于实际施工过程中发生的变更量及合同未约定等复杂情形仍需要法院根据实际情况来认定。
针对工程价款的主张，为了保护实际施工人的权益，法律规定，发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且如果实际施工人直接对发包人直接主张工程价款的，法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人以查明事实。实际施工人与发包人之间并无直接合同关系，但考虑到建设工程施工合同的特殊性，为保护实际施工人从而一定程度上突破了合同相对性的基本原则，此规定以存在转包或违法分包为前提，发包人在欠付转包人或违法分包人工程价款的，应当欠付范围内对实际施工人承担清偿责任，也充分体现保护农民工的精神，进一步保障实际施工人所享有的权利。
与此同时实际施工人需对园林绿化的工程质量负责，如果就园林绿化工程发生质量争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
综上所述，园林绿化工程中的转包与部分分包行为为法律所禁止，然而在实际建设过程中转包与违法分包屡见不鲜，不排除相关施工企业不了解转包与违法分包的法律风险，或在建设工程纷乱庞杂的法律关系中无法准确辨析认定转包与违法分包的特征，因此建议施工企业加强对相关法律规范的学习，以便更好管理园林绿化工程。如遇上述情形也可咨询专业的法律人士有效降低法律风险，不断提升企业的工程质量和经济效益。