劳务派遣or劳务外包？你分得清吗？

随着市场经济的发展，很多单位在具体的运营管理过程中经常会将部分工作转由其他单位（或个人）来完成，并向实际完工的单位（或个人）支付一定费用，其主要体现为劳务派遣和劳务外包两种形式。那么，在具体的实践当中，到底是通过劳务派遣还是劳务外包的形式实际完成工作的呢？
我们来看一个案例：


该案中，上海市嘉定区人民法院（下称“一审法院”）认定“刘克北”、“吉优境公司”、“康德莱公司”三者之间形成劳务派遣关系，而上海市第二中级人民法院（下称“二审法院”）则认定“康德莱公司”与“吉优境公司”之间形成委托服务关系，两级法院的具体法律认定及判决结果如下图：


一、二审法院的判决结果为何会出现如此逆转？其原因就在于两级法院在认定“谁直接对劳动者进行管理”这个问题时出现了分歧：一审法院认为“康德莱公司”对 “刘克北”直接管理，同时认为“康德莱公司”与“吉优境公司”签订的《保安服务合同》性质为劳务派遣协议，故最终认定三者之间是劳务派遣关系；而二审法院却结合员工手册、签收单及每周会议记录等证据认定“吉优境公司”而非“康德莱公司”对“刘克北”进行了直接的教育和管理，进而认定“康德莱公司”把保安服务工作委托外包给“吉优境公司”，两者之间是平等的民事委托关系，是“吉优境公司”自行确定劳动者来完成“康德莱公司”的外包工作。
那么劳务派遣与劳务外包究竟有何区别呢？
我们先从概念上对两者进行一个界定：

从上图可看出，劳务派遣涉及被派遣劳动者、用工单位和劳务派遣单位三方主体之间的劳务派遣关系，而劳务外包只涉及发包企业与承包机构（或个人）之间的平等民事主体关系。
除此之外，两者还有以下区别：

01
在适用法律方面，劳务派遣是《劳动合同法》规定的用工形式，主要的法律依据就是《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等规定；而劳务外包是平等民事主体关系，主要遵循的是《民法通则》、《合同法》等相关规定。
02
在企业行政许可和出资要求上，《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》均要求劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门申请行政许可，且其出资额不得低于200万元；而《民法通则》、《合同法》等中对承包单位（或个人）则无此要求。
03
在对劳动者的管理上，劳务派遣是由实际用工单位对被派遣劳动者进行工作上的监督、管理和教育；而劳务外包则是由承包单位（或个人）对其雇佣的劳动者进行直接管理从而完成发包单位的工作，发包单位并不涉及具体的工作安排与管理。
04
在劳动者工作中存在侵权行为或本人遭受损害时，依据我国《侵权责任法》第三十四条第二款之规定，如选择的是劳务派遣，则由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位在有过错的前提下承担补充责任；如选择的是劳务外包方式，因劳动者是承包单位的雇佣工，故应由承包企业（或个人）来承担侵权责任。
综上，劳务派遣与劳务外包并非同一概念，两者之间从主体、适用的法律法规、单位设立的行政许可和出资要求、对劳动者的管理以及劳动者侵权或受损害等方面都存在明显区别。单位在决定是采用劳务派遣还是劳务外包时，应该紧密结合自己的实际情况慎重选择，不同的选择，将导致迥异的法律后果！