因不可抗力导致EPC领域的工程费上涨进入博弈阶段

一、三个背景
这个题目有点长，因为导致这一判断的发生，需要三个背景同时存在，而在法律进程史中，三个背景同时存在的场景可能并不多见。
背景一
2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合作出《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）。该办法将于2020年3月1日正式实施（就是昨天）。
背景二
2020年1月21日全国各地爆发“新冠”肺炎，且目前仍在持续，已对生产生活产生重大影响。目前工程领域多未进行恢复施工，而因新冠疫情影响，人工费，材料费等供应不足，相关工程费用上涨。
背景三
住建部和全国各地住建厅纷纷出台相关意见，指导和规范新冠疫情影响下的施工和复工及工程费用上涨导致的费用承担问题。
二、疫情下的不可抗力及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条规定与各地政策存在的冲突引发了博弈；
对于EPC（工程总承包）领域而言，本次疫情的发生导致建筑工人短缺，人工单价发生较大幅度增长。但因《工程总承包合同》（示范文本）中对此未尽详细描述，加之不可抗力事件发生概率较低，各方不慎重视，同时又逢《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式实施，导致对于人工单价涨幅应如何承担分配的问题，成为了摆在承、发包双方间的痛点和博弈的焦点。
而对于这一问题的解决我们提出如下观点：
（一）对于《工程总承包合同》（或后续达成补充协议）中对不可抗力导致工程费用上涨如何承担进行了约定的，双方应依照约定处理。
2020年2月26日，住房和城乡建设部作出《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》。该《通知》指出：“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”
同时，各地住建部门的发布的相关通知也大多倡导，双方签订协议协商分担相关费用的增加。
例如：
辽宁
《关于支持建设工程项目疫情防控期间开复工有关政策的通知》：
人工、材料及机械设备价格调整：因疫情影响，导致人工、材料及机械设备价格波动，发承包双方应根据我省建设工程计价依据的相关规定，结合实际，签订疫情期间价格调整的补充协议，约定价格调整的范围、幅度等内容，作为工程造价计价调整依据。
江苏
《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》：
对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。
因此，在合同中有明确约定的情况下，应按照合同约定处理。
（二）对于《工程总承包合同》中没有约定不可抗力导致工程费用上涨如何分担或约定不明的，且双方又无法就此达成补充协议的，则2020年3月1日之后承包人可考虑依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条规定要求发包人全部承担。
具体理由如下：
1、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》虽不属于部门规章与地方住建厅的相关通知性质一致，但其发文机关为国家级部委。
通过对部分地方住建厅的文件进行检索，我们发现存在一些地方政策规定与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定不尽一致的情形，
例如
浙江
《浙江省住房和城乡建设厅18条政策举措》
“及时提供工程造价调整依据。因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更，依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天40元的标准计取。“
山东
《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》
疫情防控期间人工、材料价格发生变化，按照《山东省住房和城乡建设厅关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》（鲁建标字〔2019〕21号）有关规定调整工程造价。合同约定不调整的，疫情防控期间内适用情势变更原则，按照上述文件合理分担风险。
可以看到上述两地对于疫情发生后相关工程费用的承担问题，与工程总承包中的规定不一致，采取了较为强制的指导性意见。
而《管理办法》第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。”
该《管理办法》正式实施后，对于工程总承包领域而言，承、发包双方间不可抗力风险分担问题有了明确国家级规定。因此，承包人在不可抗力导致的工程费用上涨上可以主张适用《管理办法》。
2、在没有合同约定的情况下，主张由发包人承担不可抗力的风险符合工程总承包合同固定总价的特征。符合在特定情形下对发包方与承包方之间的利益调整原则。
工程总承包相对于施工总承包的一个重要特征是，合同通常采用固定总价形式，因此在价款调整上，承包人很难有相关的合同依据进行调整，如在承包人已经预见的风险范围内进行固定报价后，再要求承包人承担能够预见的风险范围外的费用增长，显然是不公平的。因此，这也应该是《管理办法》规定的由发包人承担不可抗力导致费用增长的立法本意。
综上，我们建议，对于《工程总承包合同》中没有约定不可抗力导致工程费用上涨如何分担或约定不明的，且双方又无法就此达成补充协议的，则2020年3月1日之后承包人可以依据《管理办法》主张由发包人全部承担。
当然，在日后的司法实践过程中，司法机关就疫情这一不可抗力导致的工程费用上涨分担事宜到底参照国家层面的《管理办法》还是参照地方的特别通知，则需要日后司法实践检验。同时，我们也不能完全排除日后司法机关处理此类案件时，考虑到特殊优于普通的原则，而参照地方发布的针对新冠疫情的单独通知。
结语
本次疫情爆发突然，且持续时间较长，又逢《管理办法》正式生效之际，对于《管理办法》能否适用本次“疫情”尚存在争论。同时，对于“新冠”疫情导致的人工费上涨是属于不可抗力，还是间接导致的情势变更亦有不同论断。故此，本文仅就《管理办法》生效后不可抗力的风险转移的可能性提出一种新的观点，供读者参考、判断。对于新观点是否得当，尚需实践作以检验。坤略律师也将持续关注“后疫情时代”工程总承包领域的新问题、新动向。