商品房销售方式的法律剖析

“销售就是介绍商品能带来的利益”，在这个以销售为赢的时代，销售方式的正确选择，无疑是销售者最为慎重的决策。作为项目第一承担人的开发商，应采取何种商品房销售方式以达到房屋迅速售出、迅速获利或者资金迅速回笼之目的？
房地产销售模式纷繁复杂，营销手段层出不穷，有赚得满盆钵满的，有收效甚微的，但唯一的要求是应在法律允许的范围之内：“售后包租”、“返本销售”、“分割拆零”、“零首付”，对于客户来说，每一种说辞都具有无比的吸引力，但作为开发商，关于商品房销售方式的法律风险，是您不得不了解的真相。
售后包租
别名：借鸡生蛋
法律释义：是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
“即房地产开发商将商品房出售给购房人，但是购房人并不用于自住，而是交给开发商或开发商委托的代理机构用于经营，并定期向购房人支付租金的一种销售方式。”
法律关系提炼：开发商与购房人之间的商品房买卖关系；购房人与开发商或其委托的代理机构之间的委托经营关系；房屋租赁合同关系及转租合同关系等。
潜在法律风险：房屋售价暗中提高、包租之委托经营关系难以维系、半拉子工程、非法吸收公众存款、非法集资等。
法律规定：《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
《商品房销售管理办法》第四十二条“ 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。”
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；”
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
律师建议：
法律上禁止以售后包租形式销售的房屋仅限于“未竣工商品房”，而对“竣工的商品房”并无法律限制；售后包租行为的违法性并不代表“售后包租协议”的无效，即开发商即使因此受到了处罚，售后包租协议双方仍需按约履行协议：
1、对于“未竣工商品房”严禁使用售后包租的销售方式。
2、对所售项目的深入认识及考察，对商业发展前景的预测，应全盘考虑，保证售后包租方式的切实可行，争取开发商与购房人长期利益的双赢。
3、勿将售后包租内容印制在商品房宣传物料中，培养销售人员法律意识。
4、谨慎选择售后包租协议的签约方，应为开发商值得信任或是具有独立法人资格的公司。
5、谨慎约定售后包租协议条款，科学约定回报方式及担保条款。
6、完善售后包租的配套协议，如物业管理服务协议等。
涉嫌非法吸收公众存款罪的情形为“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”：
1、依法取得预售许可证方能进行商品房的销售行为。
2、如涉嫌非法吸收或者变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，应及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
返本销售
法律释义：是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。
潜在法律风险：涉嫌非法融资，扰乱国家对金融活动的监管；返本承诺无法兑现。
法律规定：《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”
《商品房销售管理办法》第四十二条“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。（三）返本销售或者变相返本销售商品房的；”
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”
律师建议：因完全背离了销售这一法律关系的实质，为非法融资行为，法律明令禁止。
分割拆零
别名：一平米单位产权
法律释义：是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。
潜在法律风险：预期回报与产权均化为泡影，引发集体性纠纷与诉讼。
法律规定：《商品房销售管理办法》第十二条“商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。”
《商品房销售管理办法》第四十二条“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。（五）分割拆零销售商品住宅的；”
律师建议：
1、分割拆零销售无疑违背了我国《物权法》“一物一权”的原则，这一原则的根本是物权人对该物的绝对支配权、对世权与排他权。分割拆零销售，即一套房屋的买受人有多个，开发商承诺这多个买受人均对该套房屋的一部分拥有产权，将一个完整的物权划分为多份，而这多个买受人却无一人能够拥有这套房屋的完整产权。即开发商所承诺的“该部分的产权”实属空话，不被我国法律认可，是不可能实现的“产权”。
2、分割拆零销售过程中签订的《商品房买卖合同》效力如何？因开发商在合同签订时，承诺买受人将获得该房屋的部分产权，或者故意隐瞒买受人不能获得相应产权的真实情况，故此份买卖合同时因开发商具有欺诈行为，使得买受人在违背其真实意思的情况下签订的，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，买受人可以申请撤销该合同，要求开发商返还所收取的房款，并赔偿所受损失。
零首付
释义：由开发商代垫首付，购房者分期或定期返还首付款。
法律关系提炼：开发商与购房者的商品房买卖关系；开发商与购房者就首付款垫付的债务关系。
潜在法律风险：购房人拒不还款；开发商钱房两空。
律师建议：
1、零首付、低首付对购房人的吸引力不可比拟，但对于开发商，风险巨大。从最直接的风险上看，开发商将面临购房人无法归还首付款的风险，故在实施该促销方式时，《借款协议》的拟草是关键，协议中购房人义务及违约责任的约定条款，需交予律师进行把关。同时，应当注意：在借款协议中最好不要约定利息，因为此举可能被认定为“向公众发放贷款”而导致协议无效；借款协议也最好不以开发商的名义签订，而由开发商安排一定人员与购房人签订。
2、“钱房两空”的风险：开发商与购房人签订了《商品房买卖合同》，垫付了首付款，承担了按揭银行与买受人《借款合同》中的担保责任。这就意味着：在办理房屋他项权之前，如买受人逾期还贷，银行有权在开发商保证金账户中直接划扣。如此时，该购房人因与第三人的债权债务纠纷，房屋被法院预查封，那么，开发商就会陷入钱房两空的境地：首付款及银行扣划的保证金可能无法返还，房屋因早已被查封，开发商仅能作为普通债权人轮在后面，如购房人与第三人债权债务纠纷数额较大，开发商寄予“房子”上的希望也将破灭。
鉴于上述情形，律师不建议采取“零首付、低首付”的促销方式，因此种方式很难评估购房人的经济能力，也降低了购房人的违约成本，增加了违约风险。更有被居心叵测之人利用的可能，开发商的损失将是巨大的。
随着房地产市场的发展及市场需求的变化，商品房销售方式日新月异，作为房地产专职律师，商品房销售中的法律风险防范服务不可懈怠，如日方升。