准确认识招标：不是所有的“招标”都是招标

在采购实践中，无论是政府采购，或者是企业采购，亦无论是工程建设项目的采购，或者其他货物、服务的采购，只要是采用竞争性采购方式的，例如询价、竞价、竞争性谈判、竞争性磋商等采购方式，往往习惯性称之为系采用“招标”方式进行的采购。但是，实际上，招标采购仅是采购中的一种方式，其系采用最为严格规范的竞争性程序进行采购的方式，其与非招标采购应当适用的法律法规截然不同，相关法律效果明显有别，对其概念准确认定与区分，具有重要意义。
一、准确认识招标概念的重要意义
从民事法律关系以及行政法律关系上看，如果属于招标采购且在我国境内的，依据《中华人民共和国招标投标法》第二条的规定，其相关的招标投标活动，原则上便应当遵守招标投标相关法律法规的规定，除非招标投标相关法律法规另有规定。反之，如果名为“招标”，但实为非招标采购的，不存在适用招标投标相关法律法规规定的可能。
从刑事法律关系上看，只有属于招标采购，才有可能将其相关招标投标活动中的围标串标行为纳入到《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪的规制视野中。反之，如果名为“招标”，但实为非招标采购的，不存在对相关采购活动按照串通投标罪处理的可能。
因此，准确认识并区分招标概念，将有助于正确适用相关法律法规，有助于采购活动参与人及其利害关系人正确认识自己行为的法律性质，从而更好发挥法律法规具有的预见性功能，更加准确作出相关判断。
二、准确区分招标采购与非招标采购
尽管准确认识并区分招标概念，具有重要实践意义，但在有关招标投标的现有法律法规乃至规范性文件中，却尚缺乏对其概念的规定或者解释。依照《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例等有关招标投标活动的规定以及招标投标活动的主要内容，招标的概念，可以理解为，是指招标人为实现购买商品或者让他人完成一定的工作任务等特定目的，通过发布招标公告或者投标邀请书等文件，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标人参与投标，以从中选取中标人的单方合同行为。
但凡采用招标方式进行采购的，依照《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例等有关招标投标活动的规定，其必然包括招标、投标、开标、评标、定标等五个阶段的活动，即使是在实行“评定分离”招标采购方式的场合中，其亦无非将实质上的评标与定标合一改革为评标与定标相分离的方式，本质上仍然至少包括前述五个阶段的活动。
从比较的角度看，将招标采购与非招标采购方式进行对比，能更好的准确理解招标概念的内涵。
与拍卖方式相比，招标采购中不存在公开口头报价的方式，反而是系以书面报价且保密的方式进行投标；
与竞拍或者询价方式相比，招标采购中的价格并非唯一的成交因素。依据《中华人民共和国招标投标法》第十一条的规定，招标采购的评标方法总体上分为综合评标法与经评审的最低价评标法。就综合评标法而言，价格因素只是评标时确定能否成为中标候选人的重要因素，但绝非唯一的因素。即使是就经评审的最低价中标法而言，其在投标人中按照最低价确定中标候选人的前提亦以“经评审”为前提，即以“能够满足招标文件的实质性要求”为前提。
与竞争性谈判或者竞争性磋商方式相比，招标采购更明显与其不同。在竞争性谈判或者竞争磋商中，均存在谈判或者磋商的情形，谈判或者磋商是该等采购方式的核心内容，但在招标采购中，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见，禁止进行标前协商或者标后实质性内容的谈判，是招标采购活动中的法定要求。
询价、竞争性谈判、竞争性磋商以及单一来源采购等采购方式，系根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六的规定确定的主要非招标采购方式，亦成为非政府采购活动中加以借鉴的主要非招标采购方式。《关于规范中央企业采购管理工作的指导意见》（国资发改革规〔2024〕53号）以及《电子采购交易规范非招标方式GB/T43711—2024》规定的非招标采购方式包括询比采购、谈判采购、竞价采购和直接采购，即与前述政府采购中的询价、竞争性谈判、竞争性磋商以及单一来源采购等采购方式无实质性的区别。无论是政府采购，或者是企业采购，亦无论是工程建设项目的采购，或者其他货物、服务的采购，均需要注意与招标采购的方式加以准确区分，从而准确适用相关法律法规的规定，并促进相关采购活动进一步统一规范，更好防范相应的法律风险。