又判了！结婚证不是丈夫强奸妻子的许可证

引言
丈夫能否成为强奸罪的犯罪主体？换句话说，丈夫违背妻子意志，采取暴力手段，强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪？司法实践中少有“婚内强制性行为”被认定为强奸罪的案例，有人觉得丈夫强制与妻子发生性行为构成强奸罪是无稽之谈，对此众说纷纭。近日，河北邯郸磁县法院公布的一起典型案例再度引发业内对“婚内强制性行为”如何定性的思考。
01案情简介
河北当地男子赵某与被害人王某系夫妻关系，因为感情不和，王某于2021年4月22日向邯郸市磁县人民法院提出离婚诉讼。4月30日下午，被告人赵某酒后找到王某，趁机强行与其发生关系，王某竭力反抗且处于月经期，赵某强奸未遂。事后，妻子将丈夫告上法庭。
审判结果：
法院认为，赵某与被害人王某处于分居状态，且王某已向法院提起离婚诉讼，婚姻关系处于不稳定状态。在此情况下，赵某违背妇女意志，强行与王某发生关系，其行为已构成强奸罪，判处有期徒刑8个月。
02笔者评析
本案的争议焦点在于赵某的行为该如何定性，即赵某是否构成强奸罪？针对“婚内强制性行为”如何定性的问题，国内目前存在否定说、折中说、肯定说三种观点，其中学术界以否定说为主流观点，而实务界则多以折中说处理实际案件。
（一）否定说
即认为“婚内强制性行为”不可以强奸罪定罪论处。理由如下：
1.婚内无奸说，“奸”特指不正当的男女性行为，而夫妻之间不可能存在“奸”。又根据体系解释，刑法条文中关于强奸罪的规定中的“妇女”不包括妻子，故按照罪刑法定原则，婚姻关系中，不存在强奸一说；
2.婚姻契约论，该观点认为缔结婚姻即是对同居义务的肯定性承诺，这种承诺就如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻存续期间始终有效，故其后的每次性行为都无需再次征得妻子的同意；
3.暴力伤害论，认为若丈夫采用暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性行为，妻子所拒绝的是丈夫的暴力伤害行为，而非性行为本身，故对于婚内强制性行为，完全可以以故意伤害罪或者虐待罪等定罪处罚；
4.促使报复论，认为如若将婚内强制性行为规定为犯罪，则可能出现妻子诬告丈夫的情形，使丈夫在婚姻关系中长期缺乏安全感，不利于婚姻家庭的和谐稳定。
（二）折中说
又称有条件的肯定说，该观点认为婚内强制性行为只有在符合一定的条件下才能被认定为强奸罪。具体条件主要有以下几点，只要满足其中任意一点，即可将婚内强制性行为认定为强奸罪：
1.男女双方已经登记结婚但尚未按照当地风俗举行婚礼，此时女方提出离婚；
2.夫妻因情感淡漠而长期分居；
3.离婚诉讼阶段；
4.丈夫教唆、帮助他人强奸妻子。
这也是我国司法实务界在处理实际案例时主要采用的观点。最高人民法院《刑事审判参考》中就婚内强制性行为案件确立了以下规则：“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。”这里的非正常存续期间即指上述条件中的1、2、3点。
（三）肯定说
该说认为婚内强制性行为符合我国刑法规定的强奸罪的构成要件，应以强奸罪定罪论处。一方面，我国刑法中规定的强奸罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人皆可成为强奸罪主体，丈夫没有排除在外。同时，强奸罪的对象为妇女，已经结婚的女性自然在妇女之列。其次，所谓强奸，是行为人使用暴力、胁迫或其他手段，使妇女不知反抗、不能反抗或不敢反抗而强行与之发生性关系，其重点在于“强”而非“奸”，婚内强制性行为显然符合以上要件。故将婚内强制性行为以强奸罪定罪论处才符合我国罪刑相适应原则。
笔者支持折中说的观点。否定说中的“婚内无奸论”只是将目光放在“奸”字，但社会是不断发展的，字词含义也在不断变化，事实上“强奸”一词的重点在于“强”而非“奸”。至于“婚姻契约论”，性自由权作为一项重要的人身权利，是绝对不可剥夺的，不能也不应因缔结婚姻而受损。而若以故意伤害罪或者虐待罪等来规制婚内强制性行为则明显不符合罪刑相适应原则，婚内强制性行为不仅仅伤害了被害人的身体健康，更是侵犯了其性自主权，以故意伤害等罪名规制婚内强制性行为无法对受侵害的法益进行完整的评价。而肯定说也无法站住脚跟，将所有的“婚内强制性行为”都定性为强奸罪不可取，考虑到目前我国的国情和社会发展现状，也要考虑到法的安定性与社会的稳定性，一旦启动刑事程序，家庭和谐关系被破坏，一旦成立强奸罪，子女将同时成为强奸犯和被害人的孩子，对其造成不小的伤害。因此，笔者支持折中说的观点，在特殊条件下丈夫才能成为强奸罪的犯罪主体。而本案中赵某是在婚姻关系非正常存续期间，对妻子采取“强制性行为”，赵某可以成为强奸罪的主体。
结语
强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶，结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。刑法规范应当与社会规则、伦理观念相融合、共同发挥维护社会安定的作用。