相对发包人的责任认定

从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包给第三人，第三人又将建设工程的部分分包给实际施工人，如下图。根据合同的相对性，实际施工人应当向与其有合同关系的分包人主张权利，而不应向没有合同关系的承包人或发包人主张权利。但是，基于对实际施工人利益的特殊保护，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”），允许实际施工人突破合同相对性要求发包人在欠付工程价款范围内承担补充责任。但是，对于相对发包人即下图中的承包人是否需要对工程价款承担支付责任，司法实践中存在不同的观点。

一、观点归纳
观点一：相对发包人承担连带责任
江苏省高级人民法院（下称“江苏高院”）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下称“意见”）第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”江苏高院在具体司法实践中，并不具体区分转包人、违法分包人与实际施工人之间是否存在合同关系，转包人、违法分包人机遇违法行为均应承担连带责任。
仅就前述案例，即使承包人与实际施工人之间不存在合同关系，但承包人系转包人，根据上述法律规定，应对工程欠款承担连带责任。诚如江苏高院的判决观点：“本院认为，中淮公司将涉案工程转包给盛开道个人施工，转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的转包合同应属无效。盛开道与鹏铭公司签订涉案脚手架合同又属违法分包，因此，原审法院认定本案所涉脚手架分包合同亦属无效并无不当。盛开道作为分包人应当承担给付工程款的责任，而中淮公司作为转包人应与盛开道承担连带付款责任。”
观点二：相对发包人在欠付工程款范围内承担连带责任
该观点认为：发包人是动态的、相对的，建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人。受司法解释第二十六条第二款调整的发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第二十六条第二款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。
仅就前述案例，承包人相对于实际施工人系相对发包人，亦应承担发包人的补充责任。诚如上海市第二中级人民法院的判决观点：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，中建八局作为相对发包人应在欠付相对承包人润京公司工程款范围内对实际施工人即陈军承担连带清偿责任。”
观点三：相对发包人不承担支付责任
连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。另，相对发包人亦非司法解释第二十六第二款规定的发包人。
仅就前述案例，承包人不是建设工程发包人，亦非实际施工人的合同相对人，因而对欠付工程款不承担任何支付责任。诚如最高人民法院的判决观点：“本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。”
二、相对发包人不承担责任
上述三种裁判观点系人民法院对司法解释第二十六条规定不同理解的主要观点，比较混乱，甚至有的省份辖区内的不同法院的裁判口径亦不统一。通过对上述观点的比对，我们倾向于同意观点三，恪守合同相对性原则，对司法解释第二十六条之规定进行从严解释。具体理由如下：
（一） 突破合同相对性的法理分析
实际施工人和发包人之间不存在合同关系，违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系。实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，工程经竣工验收后，实际施工人作为建设工程施工事实合同的相对人，有权向发包人主张支付建设工程价款，并主张工程价款优先受偿权。
该观点亦得到很多法院的判决支持，有法院认为：“被上诉人周宝宽在以被上诉人江苏云泰公司名义承包了上诉人山东兴润公司转包的淄博高新区实验中学西区办公艺术综合楼工程后，又将该工程中的装饰、安装部分工程非法分包给了被上诉人金礼银。被上诉人金礼银自行组织人力、物力和财力，施工并完成了上述装饰、安装工程，实际上已经部分取代上诉人山东兴润公司履行了山东兴润公司与淄博国资管理公司之间的建设工程施工合同，被上诉人金礼银作为实际施工人主张工程款，符合法律的规定，可以作为本案适格的诉讼主体。”
因此，实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张工程价款的法理依据是实际施工人与发包人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合同后，作为事实合同的相对人，有权向发包人主张工程价款。
（二） 发包人外延的界定
发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。发包人又称发包单位、建设单位或业主、项目法人。我们倾向于认为，发包人不包括建设工程转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
根据前述分析，能够突破合同相对性的法理依据是实际施工人部分取代第一手承包人，而与发包人直接存在事实上的建设工程施工合同关系。实际施工人的法律地位相当于第一手承包人，工程业主是建设工程施工合同的两造，而非转包人、违法分包人。
综上，我们倾向于认为：司法解释第二十六条调整的发包人仅指工程业主，而不包括转包人、违法分包人等相对分包人。诚如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13规定：“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人……”
（三） 相对发包人不承担民事责任
相对发包人即前述案例的承包人与实际施工人之间不存在合同关系，亦不是受司法解释第二十六条第二款调整的发包人，应恪守合同相对性，相对发包人不需对欠付工程承担支付责任。
2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》载明：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。”司法解释第二十六条系关于实际施工人的权利行使对象的规定，结合前述分析，该解释中的发包人仅指工程业主，不能随意突破合同相对性，要求与实际施工人没有合同关系的相对发包人承担工程价款的支付责任。诚如最高人民法院判决的观点：“在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故杨均伦主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”
三、限缩解释江苏高院的意见
基于以上分析，为准确适用司法解释第二十六条之规定，在不违反现行法律规定的原则基础上，保护实际施工人利益，衡平各施工主体权益。我们倾向于认为应对江苏高院的意见进行限缩解释。事实上，江苏已有法院对江苏高院的观点进行限缩解释，“在建设工程层层转包过程中，实际施工人要求转包人和违法分包人共同承担责任如何处理。对此，司法实践中存在两种不同观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，故转包人和违法分包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，转包人仅在欠付违法分包人的工程款金额内承担责任。对此本院认为，在转包人能够举证证明欠付违法分包人工程款金额的情况下，应当采用第二种观点；在转包人不能举证证明欠付违法分包人工程款金额的情况下，应当采用第一种观点。主要理由为：如若转包人确实欠付违法分包人工程款，则转包人和违法分包人均负有向实际施工人支付工程款的义务；转包人以其不欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任，如果举证不能，则应当承担不利的诉讼后果。”
上述限缩解释实质上是类推适用代位权制度，即实际施工人要求相对发包人支付欠付工程款的法理依据系行使代位权。但该观点被最高人民法院判决否定，最高人民法院认为：根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。
综上，我们建议对前述江苏高院的意见第二十三条第二款规定应作进一步限缩解释，即建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求与其存在合同关系的转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。