经销商窜货法律问题研究（下）

经销商窜货是我国产品销售领域长期、普遍存在的问题，被称作“市场顽疾”。窜货问题不仅是市场营销难题，同时也是法律难题。
本文对我国广泛存在的“区域经销制”的产品分销模式进行法律剖析，研究窜货形成的原因、危害及特点，依据我国业已存在的大量与窜货有关的司法案例，分析我国与窜货有关的立法、执法、司法情况，从而总结出影响解决我国经销商窜货问题的三大因素，并针对这三大因素提出国家推动经销合同关系立法、生产企业加强反窜货合规建设、经销商加强反窜货合规建设等三项解决经销商窜货的法律措施。
通过对经销商窜货法律问题的研究并提出可行性解决方案，希望能为我国生产企业、品牌商品供应商、经销商等市场主体解决自身企业窜货问题提供有益借鉴，提升我国生产企业、品牌商品供应商、经销商市场竞争力，维护我国商品销售市场诚实信用、公平有序的市场竞争环境。
关键词：经销商窜货；违约；市场秩序
目录
1 绪论
1.1 研究意义与研究方法
1.1.1 研究意义
1.1.2 研究方法
1.2 国内研究现状
2 经销商窜货概述
2.1 经销商的定义
2.2 窜货的定义
2.3 窜货的特点
3 我国经销商窜货问题现状
3.1 从司法案件分布看我国经销窜货现状
3.1.1 窜货案件的行业分布
3.1.2 窜货案件的地域分布
3.1.3 窜货案件的年度分布
3.2 从论文、期刊看我国经销商窜货现状
3.3 从行业媒体看我国经销商窜货现状
4 窜货争议的法院态度
4.1 对格式条款是否有效的争议
4.2 对纵向限制条款是否违反《反垄断法》的争议
4.2.1 对纵向区域限制条款是否违反《反垄断法》的争议
4.2.2 对纵向价格限制条款是否违反《反垄断法》的争议
4.3 对窜货认定条款理解的争议
4.4 对违约金是否过高的争议
5 影响解决我国经销商窜货问题的主要因素
5.1 我国对经销合同关系方面的立法不足
5.1.1 我国烟草行业的立法
5.1.2 我国汽车行业的立法
5.2 生产企业反窜货合规建设不足
5.2.1 不签订或不续订书面合同
5.2.2 经销合同对窜货定义及认定约定不明
5.2.3 经销合同对窜货危害和违约责任约定不明
5.3 经销商反窜货合规建设不足
6 经销商窜货问题法律解决措施研究
6.1 国家推动经销合同关系相关立法
6.1.1 部门规章和行政法规的制定
6.1.2 司法解释的制定
6.2 生产企业加强反窜货合规建设
6.2.1 在经销合同中明确窜货的定义和认定标准
6.2.2 在经销合同中明确窜货的危害、经济损失及违约金计算标准
6.3 经销商加强反窜货合规建设
6.3.1 与上游生产企业的反窜货合规建设
6.3.2 与下游批发商、零售商的反窜货合规建设
7 结论与展望
7.1 结论
7.2 展望
致 谢
参考文献
5、影响解决我国经销商窜货问题的主要因素
5.1 我国对经销合同关系方面的立法不足
我国除在烟草、汽车等个别特殊行业有相对完善立法外，其他绝大多数普通产品行业并没有相关立法。
5.1.1 我国烟草行业的立法
由于烟草制品的特殊性，我国实行烟草专卖管理并实行烟草专卖许可证制度，故我国对烟草立法较完善，制定有《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚规定》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等专门性法规，对烟草批发企业、零售企业的许可设立、经营范围、地域、进货、销售以及违法处罚都有明确的规定。
我国各级烟草公司在其所属行政区域内，对烟草制品行使垄断经营权。《烟草专卖法实施条例》第二十三条和第二十六条规定，取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货。《烟草专卖行政处罚规定》第十四条和第十五条规定了对批发企业“不按委托规定范围进货”、“不按规定跨地区供货”的行政处罚措施。从上述法律的规定来看，我国烟草行业实行典型的“区域经销制”，并禁止窜货。
截至2023年9月1日，在中国裁判文书网上仅检索到6个与烟草制品窜货有关的司法案件，全部为涉嫌非法经营罪的刑事案件。我国烟草行业的立法相对完善，窜货情况较少，因此本文认为，在其他普通产品行业窜货现象严重的情况下，加强相关立法是解决我国经销商窜货问题的有效路径之一。
5.1.2 我国汽车行业的立法
对于我国汽车行业，商务部于2017年4月5日发布了《汽车销售管理办法》，该办法第十四条中关于“供应商、经销商不得限定消费者户籍所在地”以及第二十八条中关于“经销商应当建立销售汽车、用户等信息档案，准确、及时地反映本区域销售动态”的规定，认可了汽车行业“区域经销制”的分销模式，但回避了经销商跨区销售的问题，对此没有明确的规定。
相较于我国汽车行业，美国对汽车销售的立法较为完善。美国新车销售主要采取特许经销商模式。美国各州的特许经营法禁止汽车制造商直接向消费者销售汽车，所有的汽车销售必须通过特许经销商进行。美国汽车经销商资质受各州政府的严格控制，汽车经销商取得特许经销权需要由各州政府批准，各州政府和地方政府对特许经销商的资质条件、资金实力、选址布局等均有明确的规定。美国各州的《汽车特许经营法》中通常会对新设经销商的地点进行限制，规定新车在同一特许经销体系中的相邻距离至少为10英里；美国大部分州的法律禁止制造商无故终止或者拒绝延长经销商的代理权；联邦贸易委员会禁止厂家向经销商下达销售定额；联邦和各州法律也禁止厂家对经销商的强制和胁迫行为；《特许经营法》规定制造商不得直接销售汽车，大型商业连锁企业也不得进入汽车销售行业[13]。
虽然我国目前对经销合同关系方面的立法尚且不足，但是司法实践中逐年增长的窜货诉讼案例，已经引起最高人民法院的关注。2020年12月29日，最高人民法院发布《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，在第三级案由“委托合同纠纷”项下增加“销售代理合同纠纷”，并认为品牌商品生产者授权某经销商销售其品牌商品，经销商根据销售额获得提成，双方就授权期限、销售范围、货款文付、提成结算等事宜产生的争议，若合同本身并不涉及知识产权内容，并不适用知识产权合同纠纷项下的“特许经营合同纠纷”，而应适用“销售代理合同纠纷”[14]。但是社会现实中，绝大多数生产企业为快速回笼资金，是将货物直接销售给经销商，而非经销商代理销售；经销商获利方式是转售商品的差价，而非生产企业支付销售提成，这也是本文将生产企业和经销商之间签订的合同称为“经销合同”，而不称为“销售代理合同”或“委托合同”的原因。
5.2 生产企业反窜货合规建设不足
对中国裁判文书网上公布的与窜货有关的案例进行分析，发现我国生产企业在反窜货合规建设方面存在严重不足的问题，主要表现在以下方面：不签订或不续订书面合同、经销合同对窜货定义及认定约定不明、经销合同对窜货的危害和违约责任约定不明等方面。
5.2.1 不签订或不续订书面合同
不签订书面合同主要体现在两个方面：一、生产企业和经销商合同到期后，双方继续合作但未继续签订书面合同，原经销合同无法作为处理经销商窜货的依据，例如在北京国平瑞和商贸有限公司与重庆慧途商贸有限公司买卖合同纠纷一案中，案涉经销协议履行完毕后，国平公司再次向慧途公司购买货物，但双方未签订书面买卖合同，北京市丰台区人民法院认为，国平公司依据已经履行完毕的合同，向慧途公司主张相关费用，没有法律依据，不予支持[15]；二、下游批发商与零售商之间不签订书面合同，导致窜货发生后，批发商向零售商主张窜货违约责任没有合同依据，此种情况比较普遍，例如在安阳市北关区爱民副食经销部与赵阳、韩雪合同纠纷一案中，爱民经销部是君乐宝公司的经销商，赵阳、韩雪是爱民经销部下游零售商，爱民经销部诉称因赵阳、韩雪窜货导致其被君乐宝公司罚款15万元，故诉请赵阳、韩雪赔偿其经济损失。河南省安阳县人民法院认为，爱民经销部持其与君乐宝公司签订的《2018年奶粉配送合同》，仅证明爱民经销部与君乐宝公司之间的奶粉配送合同关系，该合同与赵阳、韩雪无关。爱民经销部提交的《至臻核心终端支持协议书》也不是赵阳所签，要求赵阳、韩雪赔偿违约损失无合同和法律依据，故驳回了爱民副食经销部的全部诉讼请求[16]。
5.2.2 经销合同对窜货定义及认定约定不明
经销合同对窜货定义及认定没有约定或约定不明的情况非常普遍，无法达到防止窜货的合同目的，例如北京长城制药有限公司与云南城投昕益医药有限公司、云南城投健康产业投资有限公司等买卖合同纠纷一案，长城制药公司与城投昕益公司签订《购销合同书》约定，“城投昕益公司须在云南市场销售，城投昕益公司不得直接或间接在国内其他市场销售”、“不得挂网销售”。北京市丰台区人民法院一方面认为双方签署的合同合法有效，一方面认为在双方对“窜货”理解有争议且提供格式合同的一方为长城制药公司的情况下，应从字面理解该合同内容，不宜做扩大解释，并最终认定，案涉跨区域销售的行为不是由城投昕益公司直接或间接实施，城投昕益公司不构成违约，驳回了长城制药公司的全部诉讼请求[17]。
5.2.3 经销合同对窜货危害和违约责任约定不明
在中国裁判文书网公布的与窜货有关的案件中，生产企业大多主张窜货收购费用为其实际损失，违约金则是根据收购窜货的数量，按照产品零售价的数倍主张，法院根据生产企业的实际损失即窜货收购费用为基础酌情调整违约金的数额并作出判决。生产企业通常认为法院判决调整后的违约金金额不足以弥补其自身损失，但除了窜货收购费用，生产企业又因经销合同中没有约定其他损失而无法主张其他损失。
本文认为，生产企业稽查窜货的成本远不能弥补自身损失，经销商窜货的收益远大于对生产企业的赔偿，是我国经销商窜货问题难以解决的根本原因，而这种局面的形成在于经销合同对窜货危害和违约责任约定不明。
5.3 经销商反窜货合规建设不足
在“区域经销制”的分销模式下，生产企业建设的分销渠道是呈金字塔状自上而下逐级扩散的，为了确保产品按照分销渠道有序流通，生产企业需要建设分销渠道上每一个销售环节的反窜货合规体系，才能确保整个纵向区域限制体系的有效性。但实际情况是，生产企业仅能与下游一级经销商建立合同关系，没有能力跨级直接与二级经销商建立合同关系，原因在于如果生产企业有能力跨级与二级经销商签订合同，那么一级经销商则在经济上无存在的必要。
基于以上分析，为确保整个纵向限制体系的有效性，经销商自身合规建设至关重要，然而根据中国裁判文书网案例显示，经销商与下游批发商、零售商不签书面合同的情况非常普遍，本文5.2.1中的安阳市北关区爱民副食经销部与赵阳、韩雪合同纠纷一案即是这种情况。
6、经销商窜货问题法律解决措施研究
6.1 国家推动经销合同关系相关立法
“区域经销制”是在我国极为普遍的产品分销方式，国家推动经销合同关系立法，对我国建设品牌强国、统一市场经营者思想、保护消费者合法权益方面具有重要意义。
6.1.1 部门规章和行政法规的制定
由于我国目前在经销合同关系方面的立法几乎空白，但是“区域经销制”的产品分销模式在我国极为普遍，亟待法律予以调整，可由国家商务部参考《烟草专卖法》、《商业特许经营管理条例》、《汽车销售管理办法》的立法经验以及我国市场实际情况制定率先制定《产品经销管理办法》或其他部门规章。随着《产品经销管理办法》的实施，不断积累经验总结不足，在条件成熟的时候，由国务院出台《产品经销管理条例》，并在以下方面做出规定：
第一、经销商资质。规定经销商的资质条件、资金实力或资质备案等。
第二、经销事项备案。规定经销商取得经销权后，应对经销品牌、期限、区域在当地主管机关进行备案等。
第三、经销商权利保护。适当限制生产企业新设经销商的地点和与经销体系现有成员的距离；禁止生产企业无故终止或拒绝延长经销商的代理权；规定生产企业对经销商的区域保护责任等。
第四、生产企业权利保护。禁止经销商窜货；建立经销合同条款双方协商机制等。
6.1.2 司法解释的制定
鉴于我国审判实践中存在大量窜货纠纷，而各地法院对窜货相关问题的看法和裁判标准并不一致，最高人民法院应出台关于审理经销合同关系纠纷的规定，统一人民法院对该类纠纷的思想认识和裁判尺度，以便我国广大的生产企业和经销商能对自己的行为有合理预期。具体如下：
第一、增加经销合同纠纷民事案由。生产企业与经销商之间的合同关系，绝大多数并非销售代理合同关系或委托合同关系，也不能被买卖合同关系、特许经营合同关系所容纳，故《民事案件案由规定》应在第二级案由“合同纠纷”下增加第三级案由“经销合同纠纷”，与“委托合同纠纷”并列。
第二、制定并统一对相关争议的裁判标准。比如窜货的认定；经销合同约定下游销售商窜货视为经销商窜货相关条款效力的认定；生产企业禁止经销商窜货但并未授予经销商在该地区独家销售权引起争议的裁判标准；经销商对窜货经销商主张权利的依据及赔偿原则；生产企业违反合同约定怠于行使区域保护义务的责任承担等。
第三，与国家市场监管总局会商并统一对纵向价格垄断协议的观点。鉴于我国反垄断执法系统和司法系统对纵向价格限制是否构成垄断协议的观点不一致，最高人民法院应与国家市场监管总局会商统一观点，并联合发布相关规定，给予市场经营者对此问题的合理预期，避免因执法、司法不统一而导致市场经营者难以合理安排自身经营或因此受到行政处罚。
6.2 生产企业加强反窜货合规建设
由于我国目前对经销合同关系方面的立法比较欠缺，国家重视并启动立法工作需要有一个循序渐进的过程和较长的时间，在目前我国的法律框架内，生产企业加强自身企业反窜货研究和合规建设，通过与经销商签订完善的反窜货协议，也完全可以达到企业窜货治理的目标。
6.2.1 在经销合同中明确窜货的定义和认定标准
为了避免合同双方对窜货认定发生争议，以及涉诉案件的审判人员对窜货认定标准理解错误，双方合同应对以下问题进行明确约定：
第一、窜货的主体是否仅限于经销商。窜货行为有时是经销商直接实施，有时经销商为了防止生产企业稽查而指使下游批发商、零售商实施，而且在其他经销区域查处的窜货的销售主体往往并非窜货经销商，因此为避免争议，应明确约定窜货销售主体是否仅限经销商以及下游销售商发生窜货是否视为经销商窜货。
第二、网上销售是否构成窜货。网上销售的发货地点是在经销商的经销区域内，为避免争议，应明确约定网上销售是否构成窜货。
第三、经销商从其他区域进货是否构成窜货。经销商从其他区域进货，则其他区域经销商构成窜货，为避免对买入窜货的经销商是否构成窜货发生争议，应明确约定买入窜货的经销商是否构成窜货。
第四、合约期满或解除后的跨区甩货行为是否构成窜货。禁止窜货法律义务的来源是双方合同，有时合同期满或被提前解除后，经销商有意识甩货或放任货物流入其他经销商的区域，为避免争议，经销合同应明确约定经销合同期满或解除后的甩货行为是否构成窜货。
6.2.2 在经销合同中明确窜货的危害、经济损失及违约金计算标准
生产企业的经济损失及违约金数额由窜货给生产企业造成的损害为基础，但多数法官由于缺少市场营销学知识而不了解窜货对生产企业的损害。因此，为避免争议，在经销合同中应明确约定窜货的危害，阐明生产企业主张渠道损失、商誉损失、窜货收购损失、律师费、公证费以及扣除返利和市场费用的合理性。此外，应注意经销合同中双方权利义务的对等，避免因显失公平而导致法律效力被否定。
6.3 经销商加强反窜货合规建设
6.3.1 与上游生产企业的反窜货合规建设
为避免反窜货协议成为生产企业掠夺经销商的工具，生产企业应与经销商建立经销合同协商机制，公平合理的设定双方的权利义务，在合同中明确授予经销商在经销区域内的独家销售权；经销区域内出现窜货时生产企业的区域保护义务及违约责任。
6.3.2 与下游批发商、零售商的反窜货合规建设
生产企业应对经销商向下签订反窜货协议予以指导、监督。参照生产企业与经销商之间的反窜货协议，以及实际情况制定下游反窜货协议，实现一旦发生窜货，违约责任可以逐级追诉，让窜货的销售商最终承担窜货责任，维护生产企业分销渠道的有效性。
7、结论与展望
7.1 结论
本文通过参考有关市场营销、营销渠道、渠道冲突方面的论文、书籍，并以法律角度剖析窜货产生的原因，以及窜货给生产企业、守约经销商、消费者造成的危害。依据在中国裁判文书网上检索的3092个与窜货有关的诉讼案件、国家及各地市场监管局的行政处罚决定书、我国相关法律法律，分析我国经销商窜货现状、窜货的主要争议和法院态度，总结出影响我国经销商窜货的三个主要因素，并针对这三个因素提出国家推动经销合同关系相关立法、生产企业加强反窜货合规建设、经销商加强反窜货合规建设等三项解决经销商窜货的法律措施。
7.2 展望
窜货一直是困扰我国生产企业和守约经销商的“市场顽疾”，制约企业品牌发展壮大，也是困扰法律实务界的难题。本文提出的推动经销合同关系立法可以统一实务界、市场经营者对窜货问题的认识，减少不必要的争议。本文进一步提出在我国现行法律框架下，通过加强生产企业反窜货合规建设、加强经销商反窜货合规建设两个可行性方案，对解决我国经销商窜货问题，对生产企业和经销商构建诚实信用、公平竞争的市场秩序和环境具有借鉴意义。
致 谢
经销商窜货法律问题研究的论文历经艰苦终于完成，回想起为之奋斗的点点滴滴，感激之情油然而生。首先，我要感谢我的工作单位北京中银律师事务所，为我提供了专业的法律信息库和良好的工作环境，完善、专业的保障为我的研究奠定了坚实的物质基础。其次，我要感谢我的法律顾问单位们，为我的研究提供了大量真实、鲜活的窜货案件素材，保证了我的研究成果为切实解决我国产品销售领域广泛存在的经销商窜货问题具有可行性。最后，我要感谢我的家人默默付出，为我完成论文提供了坚实的后勤保障。
此外，由于本人理论水平和实务经验有限，本文的研究可能存在不足或不完美之处，恳请各位读者、专家、厂家产品追溯经理批评指正。
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