导言
开曼、英属维尔京群岛等地区一直以来是世界重要的离岸金融中心之一，在该类离岸中心设立投资基金并开展各类投资活动是包括众多中国投资人在内的热门之选。开曼群岛(Cayman Islands)之所以成为大众之选，一个重要的原因是开曼规制投资基金的法律与美国法律类似，能为众多美国私募基金管理人和投资人所接受。另一个重要原因是开曼豁免有限合伙企业(ExemptedLimited Partnership,“ELP”)这种组织形式较为灵活且有一定的税收递延效果，因此大多数美元封闭式基金都采用ELP的形式。现在我们给出我们结合近期《开曼实质法》[1]及《开曼私募新规》[2]等监管动态及业务实践，给出设立该类基金的要素、步骤及合规要点。
开曼ELP型基金适用法律
以ELP为主要架构建立的美元基金，其主要涉及以下开曼法律：
1.《豁免有限合伙企业法》(Exempted Limited Partnership Law)（2018年修订）
2.《公司法》及其修正案(CompaniesLaw and Amendments)（2018年修订）
3.《反洗钱法》(Anti-MoneyLaundering Regulations)（2018年修订）
4.《犯罪所得法》(Proceedsof Crime Law)（2018年修订）
5.《证券投资交易法》(SecuritiesInvestment Business Law)（2019年修订）
6.《开曼经济实质法》(International Tax Co-operation(Economic Substance)Bill, 2018)（2020年1月14日修订）
7.《2020年私募基金法》及其相关法规(PrivateFunds Law, 2020)（2020年2月7日修订）
8.《2020年共同基金（修订）法》(MutualFunds(Amendment)Law,2020)（2020年2月7日修订）
9.开曼金融管理局（“CIMA”）3月2日关于《2020年私募基金法》及其相关法规与《2020年共同基金（修订）法》的紧急颁布问答（2020年3月2日）
基金涉及的主要实体
豁免有限合伙企业的基本框架下，可能涉及的主要实体有：
开曼ELP基金主要设立步骤
基金设立及运营所需主要文件
基金首次登记
■ 情况说明（Section9(1)Statement）——（Section9(1) Statement：该情况说明主要内容应包括：基金的名称、投资期限、业务基本性质、普通合伙人身份等，在完成Section9(1) Statement备案后，ELP于取得Certificateof Registration(“COR”)时正式成为豁免有限合伙企业。）
■ 承诺函（CommitmentLetter）
基金变更登记
■ 情况说明（Section10 Statement）——Section 10 Statement：该情况说明主要是针对Section 9(1) Statement内容发生实际变更或基金的普通合伙人发生实际变更时，需向公司登记机关提交Section 10 Statement，并遵守时限要求。
基金产品所需文件
■ 初始有限合伙协议
(InitialLimited Partnership Agreement)
■ 修订和重述的豁免有限合伙协议
(Amendedand Restated Exempted Limited Partnership Agreement)
■ 认购册(SubscriptionBooklet)
■ 补充协议(SideLetter)（如有）
■ 条款清单(TermSheet)
*私募配售备忘录(Private Placement Memorandum, “PPM”)（注：PPM的内容可能因基金架构不同而异，但通常应包括：基金架构描述、基金投资目的和投资策略、基金预计规模、单个投资者最低认购额、基金核心人士的投资背景和过往业绩、GP的承诺出资额、对基金主要条款的摘要、风险披露、各地监管部门和证券法对基金私募配售发行所做的限制等。但开曼法律对ELP型基金并未强制要求准备PPM。）
普通合伙人（公司型）设立文件
■ 章程备忘录(Memorandumand Articles of Association, “MA”)
■ 章程(Articlesof Association, “AOA”)
■ 股东、董事名册(Registerof Members or Directors)
■ 实益控制人登记册(BeneficialOwnership Register)
■ 担保权益登记册(Registerof Mortgages)
普通合伙人常备文件
■ 有限合伙人登记册(Register of Limited Partners)
■ 有限合伙人出资及返还登记册(Record of Limited PartnerContributions and Payments)
■ 担保权益登记册(Register of Security Interests)
开曼ELP型基金常见架构（具体需依实际情况而定）
模式一：普通合伙人即为基金管理人
此种模式下，兼任基金管理人的普通合伙人，并从事证券投资业务，可在满足一定条件申请豁免开曼《证券投资交易法》下的金融许可证。开曼法律对ELP型基金合伙人的要求为至少2个，包括一个普通合伙人和一个有限合伙人，但无人数上限的要求。
模式二：普通合伙人与基金管理人分离
此种模式中，除上述基本的基金实体外，普通合伙人将受托外聘中介服务机构，如行政管理人，托管银行，审计师，法律顾问，外包募集机构等。
基金管理人对ELP架构之影响
基金管理人（即核心投资团队）若来自不同国家或地区，则基金还须遵守基金管理人所在母国或地区的特殊法律监管，主要有：
1.若基金管理人为来自欧洲的实体，则基金可能还须遵守欧盟关于《另类投资基金管理人指引》(AlternativeInvestment Fund Managers Directive, “AIFMD”)的监管及欧洲各国在国家层面对募集行为的特殊监管；
2.若基金管理人为来自美国的实体，则基金可能应根据美国《1940年投资顾问法》(Investor Adviser Act of 1940)及《2010年私募基金投资顾问注册法》(Private Fund Investment AdvisersRegistration Act of 2010)申请投资顾问实体(RegisteredInvestment Adviser Entity)注册豁免；
3.若基金管理人为来自亚洲主要国家和地区的实体，如来自中国香港，则基金管理人还需满足香港证券及期货事务监察委员会(Securitiesand Futures Commission, “SFC”)针对1-9号牌照项下各类证券活动的监管；如来自新加坡，则基金管理人需满足新加坡金融管理局(MonetaryAuthority of Singapore, “MAS”)对投资者保护的监管要求。
实操中，如基金的决策机构的主要成员是某个地区的居民，或者经常在某个地区举行会议、签订重要合同等，都可能产生非常复杂的税负后果。因此从税务筹划角度，开曼ELP基金虽然架构灵活，但若基金拟在不同国家或地区开展募、投、管、退等活动的，在基金搭建或预计产生收益前，基金管理人须与税务顾问一起仔细斟酌节税方案，或可降低来自不同国家或地区的税务风险。
实质法对ELP架构之影响
经济实质法的核心主要围绕“相关实体”(Relevant Entities)的“相关活动”(Relevant Activities)须通过“经济实质测试”(Economic Substance Test)展开。目前，ELP型基金已被经济实质法明确排除在相关实体之外。但ELP基金中涉及的其他实体，比如当上文模式中提及的普通合伙人或基金管理人为开曼注册的公司，且从事“基金管理”活动的，则可能落入需要满足经济实质测试的范围之内。若ELP型基金采取其他不同的架构，则需根据不同情况具体分析该实体是否需要满足经济实质测试的要求。
私募新规及登记细则对ELP架构之影响
《私募基金法》的出现对开曼的封闭式基金提出了前置注册要求，同时对基金审计、估值、财产安全保管、现金监督等日常运营提出了多方面监管要求：
如上表格所示，开曼金管局将一般适用于开曼受监管对冲基金的监管中的年度审计要求延伸到了封闭式私募基金；但一般适用于开曼受监管对冲基金的严苛要求，例如必须向开曼金管局递交募集说明书、必须有行政管理人来计算资产净值，并没有对封闭式私募基金适用。一定原因是封闭式私募基金的主要投资群体为高净值人士和资深人士，而且封闭式私募基金的投资组合不一定有如同上市公司股票的收市价格一般的客观标准可用于计算资产净值，很多时候只能以估值的方式对投资组合的价值进行衡量。
关于托管方面，私募基金法虽然对开曼封闭式私募基金提出了资产托管的要求，但是并未强制要求托管人为持牌人士，而且私募基金条款允许私募基金在就其资产性质而言不适用的情况下豁免任命单独的托管人，改由其行政管理人或管理人履行该等责任，这可能会是未来大多数私募基金管理人采用的合规方案
总体来说，私募基金法在一定程度上增加了开曼私募基金的合规负担，单从费用上看就增加了注册费、审计师费用等等，加上为符合开曼新经济实质法而增加的合规费用，开曼私募基金的合规较以往而言会“贵”了一些。但是，开曼金管局的监管相比起其他法域（尤其是在岸法域）的监管而言并不繁重，我们不认为新规未来全面施行会严重影响基金管理人选择开曼作为私募基金的设立法域；就如开曼开放式基金一直受到开曼金管局的全面监管，但这并没有阻挡基金界选择在开曼设立开放式基金。考虑到目前开曼法域下现存私募基金的体量，未来可能会进一步出台过渡性或间接性的规定，我们将持续关注立法趋势。
总结
基金的整体结构中，风险涉及特定行业的跨境监管、合规的资金出入境（外汇/税务）角度下的交易结构的设计，此后，法律顾问需要不间断关注上述行业在监管地的持续动态并及时反馈给客户、还在帮助客户建立完整的主体合规体系，但不限于特许资质、税务、反垄断申报、基金产品（募投）合规、夹层结构、投后（跨境）合规等。在不同的法域，亦要有相关法域的合规顾问支持。
[1] 2019年1月，《经济实质法》（The International Tax Co-Operation (Economic Substance)Law, “ESL”）正式生效，这意味着，在开曼设立的相关实体就其所从事的相关活动，应符合经济实质要求。开曼基金及其基金管理人、EC型或SPC型基金的管理股东或ELP型基金的普通合伙人，作为在开曼设立的实体，就其所从事的活动，均可能受到ESL的管辖，并需要符合经济实质要求；2019年4月，开曼政府又颁布了《经济实质法指引（2.0版）》（Economic Substance Guidance V2.0）及附件，对“经济实质测试”的适用“主体”和“活动”作出了细化规定；
[2] 2020年2月7日开曼《私募基金法》（Private Funds Law, 2020）及《共同基金法（修正案）》（Mutual Funds (Amendment) Law, 2020）正式生效。一同生效的开曼政府同时颁布的《2020年私募基金法规》（Private Funds Regulations, 2020及Private Funds (Savings and Transitional Provisions) Regulations, 2020),以上在本文中统称《开曼私募新规》。
开曼、英属维尔京群岛等地区一直以来是世界重要的离岸金融中心之一，在该类离岸中心设立投资基金并开展各类投资活动是包括众多中国投资人在内的热门之选。开曼群岛(Cayman Islands)之所以成为大众之选，一个重要的原因是开曼规制投资基金的法律与美国法律类似，能为众多美国私募基金管理人和投资人所接受。另一个重要原因是开曼豁免有限合伙企业(ExemptedLimited Partnership,“ELP”)这种组织形式较为灵活且有一定的税收递延效果，因此大多数美元封闭式基金都采用ELP的形式。现在我们给出我们结合近期《开曼实质法》[1]及《开曼私募新规》[2]等监管动态及业务实践，给出设立该类基金的要素、步骤及合规要点。
开曼ELP型基金适用法律
以ELP为主要架构建立的美元基金，其主要涉及以下开曼法律：
1.《豁免有限合伙企业法》(Exempted Limited Partnership Law)（2018年修订）
2.《公司法》及其修正案(CompaniesLaw and Amendments)（2018年修订）
3.《反洗钱法》(Anti-MoneyLaundering Regulations)（2018年修订）
4.《犯罪所得法》(Proceedsof Crime Law)（2018年修订）
5.《证券投资交易法》(SecuritiesInvestment Business Law)（2019年修订）
6.《开曼经济实质法》(International Tax Co-operation(Economic Substance)Bill, 2018)（2020年1月14日修订）
7.《2020年私募基金法》及其相关法规(PrivateFunds Law, 2020)（2020年2月7日修订）
8.《2020年共同基金（修订）法》(MutualFunds(Amendment)Law,2020)（2020年2月7日修订）
9.开曼金融管理局（“CIMA”）3月2日关于《2020年私募基金法》及其相关法规与《2020年共同基金（修订）法》的紧急颁布问答（2020年3月2日）
基金涉及的主要实体
豁免有限合伙企业的基本框架下，可能涉及的主要实体有：
开曼ELP基金主要设立步骤
基金设立及运营所需主要文件
基金首次登记
■ 情况说明（Section9(1)Statement）——（Section9(1) Statement：该情况说明主要内容应包括：基金的名称、投资期限、业务基本性质、普通合伙人身份等，在完成Section9(1) Statement备案后，ELP于取得Certificateof Registration(“COR”)时正式成为豁免有限合伙企业。）
■ 承诺函（CommitmentLetter）
基金变更登记
■ 情况说明（Section10 Statement）——Section 10 Statement：该情况说明主要是针对Section 9(1) Statement内容发生实际变更或基金的普通合伙人发生实际变更时，需向公司登记机关提交Section 10 Statement，并遵守时限要求。
基金产品所需文件
■ 初始有限合伙协议
(InitialLimited Partnership Agreement)
■ 修订和重述的豁免有限合伙协议
(Amendedand Restated Exempted Limited Partnership Agreement)
■ 认购册(SubscriptionBooklet)
■ 补充协议(SideLetter)（如有）
■ 条款清单(TermSheet)
*私募配售备忘录(Private Placement Memorandum, “PPM”)（注：PPM的内容可能因基金架构不同而异，但通常应包括：基金架构描述、基金投资目的和投资策略、基金预计规模、单个投资者最低认购额、基金核心人士的投资背景和过往业绩、GP的承诺出资额、对基金主要条款的摘要、风险披露、各地监管部门和证券法对基金私募配售发行所做的限制等。但开曼法律对ELP型基金并未强制要求准备PPM。）
普通合伙人（公司型）设立文件
■ 章程备忘录(Memorandumand Articles of Association, “MA”)
■ 章程(Articlesof Association, “AOA”)
■ 股东、董事名册(Registerof Members or Directors)
■ 实益控制人登记册(BeneficialOwnership Register)
■ 担保权益登记册(Registerof Mortgages)
普通合伙人常备文件
■ 有限合伙人登记册(Register of Limited Partners)
■ 有限合伙人出资及返还登记册(Record of Limited PartnerContributions and Payments)
■ 担保权益登记册(Register of Security Interests)
开曼ELP型基金常见架构（具体需依实际情况而定）
模式一：普通合伙人即为基金管理人
此种模式下，兼任基金管理人的普通合伙人，并从事证券投资业务，可在满足一定条件申请豁免开曼《证券投资交易法》下的金融许可证。开曼法律对ELP型基金合伙人的要求为至少2个，包括一个普通合伙人和一个有限合伙人，但无人数上限的要求。
模式二：普通合伙人与基金管理人分离
此种模式中，除上述基本的基金实体外，普通合伙人将受托外聘中介服务机构，如行政管理人，托管银行，审计师，法律顾问，外包募集机构等。
基金管理人对ELP架构之影响
基金管理人（即核心投资团队）若来自不同国家或地区，则基金还须遵守基金管理人所在母国或地区的特殊法律监管，主要有：
1.若基金管理人为来自欧洲的实体，则基金可能还须遵守欧盟关于《另类投资基金管理人指引》(AlternativeInvestment Fund Managers Directive, “AIFMD”)的监管及欧洲各国在国家层面对募集行为的特殊监管；
2.若基金管理人为来自美国的实体，则基金可能应根据美国《1940年投资顾问法》(Investor Adviser Act of 1940)及《2010年私募基金投资顾问注册法》(Private Fund Investment AdvisersRegistration Act of 2010)申请投资顾问实体(RegisteredInvestment Adviser Entity)注册豁免；
3.若基金管理人为来自亚洲主要国家和地区的实体，如来自中国香港，则基金管理人还需满足香港证券及期货事务监察委员会(Securitiesand Futures Commission, “SFC”)针对1-9号牌照项下各类证券活动的监管；如来自新加坡，则基金管理人需满足新加坡金融管理局(MonetaryAuthority of Singapore, “MAS”)对投资者保护的监管要求。
实操中，如基金的决策机构的主要成员是某个地区的居民，或者经常在某个地区举行会议、签订重要合同等，都可能产生非常复杂的税负后果。因此从税务筹划角度，开曼ELP基金虽然架构灵活，但若基金拟在不同国家或地区开展募、投、管、退等活动的，在基金搭建或预计产生收益前，基金管理人须与税务顾问一起仔细斟酌节税方案，或可降低来自不同国家或地区的税务风险。
实质法对ELP架构之影响
经济实质法的核心主要围绕“相关实体”(Relevant Entities)的“相关活动”(Relevant Activities)须通过“经济实质测试”(Economic Substance Test)展开。目前，ELP型基金已被经济实质法明确排除在相关实体之外。但ELP基金中涉及的其他实体，比如当上文模式中提及的普通合伙人或基金管理人为开曼注册的公司，且从事“基金管理”活动的，则可能落入需要满足经济实质测试的范围之内。若ELP型基金采取其他不同的架构，则需根据不同情况具体分析该实体是否需要满足经济实质测试的要求。
私募新规及登记细则对ELP架构之影响
《私募基金法》的出现对开曼的封闭式基金提出了前置注册要求，同时对基金审计、估值、财产安全保管、现金监督等日常运营提出了多方面监管要求：
基金类别 | 开曼私募基金 | 开曼受监管对冲基金 |
递交募集说明书（PPM）/要约文件 | 无需递交 | 要向开曼金管局递交募集说明书，但募集说明书在开曼金管局的备案只是程序性的，开曼金管局不对募集说明书做任何实质性审核。 |
年度注册费/年费 | 需要向开曼金管局缴纳 | 需要向开曼金管局缴纳 |
年度报告 | 需要向开曼金管局提交 | 无需提交 |
记录保留 | 需要保留 | 需要保留 |
信息变更 | 需要向开曼金管局备案 | 需要向开曼金管局备案 |
年度审计 | 私募基金的账目应由开曼金管局认可的审计师根据国际财务报告标准或其他受广泛认可的审计标准进行年度审计，并且在每个财务年度结束后的6个月内以开曼金管局不时指示的方式发送其经审计的账目。 | 每年通过开曼金管局认可的审计师对基金的年报进行审计，并在相关财务年度结束后6个月内将该等经审计的年报提交开曼金管局。 |
资产估值/计算资产净值 | 至少每年一次，且应遵守开曼金管局依据《金融管理局法（2018修订版）》第34条发布的规则、原则声明和指引。 | 由其行政管理人来计算资产净值。 |
资产托管 | 私募基金应当任命托管人，以托管以私募基金之名或为私募基金开设的独立账户下受托管的基金资产，并根据该私募基金提供的信息以及可获取的外部信息核证该私募基金持有任何其他基金资产的所有权，并就该等其他基金资产保存记录。私募基金的资产托管不一定需要持牌人士进行。 | 开曼受监管对冲基金并不受制于强制性的资产托管要求。 |
现金监管 | 私募基金应当任命特定人士以进行现金监管。 | 开曼受监管对冲基金无需任命特定人士专门进行现金监管。 |
证券识别 | 经常进行证券交易或者持续持有证券的私募基金应当保存该等证券的证券识别码记录，并且在开曼金管局要求时可向其提供该等记录。 | 相关法规没有明确要求开曼受监管对冲基金备存证券识别码记录，但要求备存会计记录。 |
管理人的资格或牌照 | 开曼证券投资业务法下的注册人士 | 开曼证券投资业务法的注册人士 |
基金需要几个法域的法律管辖 | 开曼法律和香港法律（如果在香港从事受规管活动） | 开曼法律和香港法律（如果在香港从事受规管活动） |
基金的规管机构 | 开曼金管局及香港证监会（如果在香港从事受规管活动） | 开曼金管局及香港证监会（如果在香港从事受规管活动） |
在香港募资有何要求 | 需要依据香港《证券及期货条例》的Schedule等规定 | 需要依据香港《证券及期货条例》的Schedule等规定 |
在香港募资需要牌照吗 | 一般需要香港证监会颁发的一号牌，或者依赖九号牌的附带豁免。 | 一般需要香港证监会颁发的一号牌，或者依赖九号牌的附带豁免。 |
如上表格所示，开曼金管局将一般适用于开曼受监管对冲基金的监管中的年度审计要求延伸到了封闭式私募基金；但一般适用于开曼受监管对冲基金的严苛要求，例如必须向开曼金管局递交募集说明书、必须有行政管理人来计算资产净值，并没有对封闭式私募基金适用。一定原因是封闭式私募基金的主要投资群体为高净值人士和资深人士，而且封闭式私募基金的投资组合不一定有如同上市公司股票的收市价格一般的客观标准可用于计算资产净值，很多时候只能以估值的方式对投资组合的价值进行衡量。
关于托管方面，私募基金法虽然对开曼封闭式私募基金提出了资产托管的要求，但是并未强制要求托管人为持牌人士，而且私募基金条款允许私募基金在就其资产性质而言不适用的情况下豁免任命单独的托管人，改由其行政管理人或管理人履行该等责任，这可能会是未来大多数私募基金管理人采用的合规方案
总体来说，私募基金法在一定程度上增加了开曼私募基金的合规负担，单从费用上看就增加了注册费、审计师费用等等，加上为符合开曼新经济实质法而增加的合规费用，开曼私募基金的合规较以往而言会“贵”了一些。但是，开曼金管局的监管相比起其他法域（尤其是在岸法域）的监管而言并不繁重，我们不认为新规未来全面施行会严重影响基金管理人选择开曼作为私募基金的设立法域；就如开曼开放式基金一直受到开曼金管局的全面监管，但这并没有阻挡基金界选择在开曼设立开放式基金。考虑到目前开曼法域下现存私募基金的体量，未来可能会进一步出台过渡性或间接性的规定，我们将持续关注立法趋势。
总结
基金的整体结构中，风险涉及特定行业的跨境监管、合规的资金出入境（外汇/税务）角度下的交易结构的设计，此后，法律顾问需要不间断关注上述行业在监管地的持续动态并及时反馈给客户、还在帮助客户建立完整的主体合规体系，但不限于特许资质、税务、反垄断申报、基金产品（募投）合规、夹层结构、投后（跨境）合规等。在不同的法域，亦要有相关法域的合规顾问支持。
[1] 2019年1月，《经济实质法》（The International Tax Co-Operation (Economic Substance)Law, “ESL”）正式生效，这意味着，在开曼设立的相关实体就其所从事的相关活动，应符合经济实质要求。开曼基金及其基金管理人、EC型或SPC型基金的管理股东或ELP型基金的普通合伙人，作为在开曼设立的实体，就其所从事的活动，均可能受到ESL的管辖，并需要符合经济实质要求；2019年4月，开曼政府又颁布了《经济实质法指引（2.0版）》（Economic Substance Guidance V2.0）及附件，对“经济实质测试”的适用“主体”和“活动”作出了细化规定；
[2] 2020年2月7日开曼《私募基金法》（Private Funds Law, 2020）及《共同基金法（修正案）》（Mutual Funds (Amendment) Law, 2020）正式生效。一同生效的开曼政府同时颁布的《2020年私募基金法规》（Private Funds Regulations, 2020及Private Funds (Savings and Transitional Provisions) Regulations, 2020),以上在本文中统称《开曼私募新规》。