非法集资治理之司法乏力——兼评两高一部《非法集资2019意见》

信用是市场交易产生和存续的前提。个体与个体之间的交易，鉴于其影响仅限于个体之间，不触及其他人权益，后果只由个体承担，则风险控制由个体把握，无关其他人。如果某一行为触及到众多他人权益时，其后果会波及到众多人，此时如果每个个体都以单独方式来主张权利时，基于个体差异的客观存在，在很多情况下无法达成一致意见并采取一致行动，而且个别个体权利的在先主张会影响后续其他个体权利的多寡甚至是产生冲突，在此情形下便会产生代表最大多数人最大利益的少数人的产生，即由少数人获得代为行使最大多数人实现最大利益的资格，那么此时最大多数人的最大利益则具有了公共属性，从而使得获得代为行使资格的少数人成为公共利益的协调者、组织者，据此协调和组织公共利益的权力就成为公权力，少数人就是公权力的获得者、行使者。这一公共权力的产生和演变在集资行为发生和存续过程中展现得非常清晰和易于理解。
金融是市场交易的一种，凭借信用而产生和存续，分为资金的融入和融出。资金的融出指持有资金方将资金交于他人使用的行为，通俗意义上如出借和投资等行为，属主体自愿行为，他人无权干涉。银行、信托、保险、证券、基金等是资金的融入，即集资在本质上就是各种形式的从众多人处收集资金的行为，会触及到众多人的权益，因此集资具有本质上的公共属性，应该在公权力的监督下运行，如果将集资行为放任至每一个体均可为之，鉴于个体的差异和逐利的需求，集资行为的混乱复杂必然到来。因此，从众多人权益的保护角度考虑，集资行为应当属于在公权力监管下运行的社会活动范畴，并应将缺乏专业能力的普通个体隔离出去，以避免个性的贪婪导致对于监管规则肆意破坏。然而，我国当前的集资行为不仅仅允许每一个体的参与，且得到了最近数年的鼓励和放任。如此之下，混乱是必然的，只是我国在非法集资领域的混乱情况远比一般人想象的要严重的多，已经到了几乎无法控制的地步，数万亿的民众资金被一吸而尽，随之带来的金融系统性风险和地区性社会稳定问题，日趋紧张，亟待纠正。
在此情形下，我国司法机关竭尽全力予以应对，然而在应对过程中司法机关所表现出的治理乏力相当之明显。社会民众不断地看到越来越多的周围人遭受到非法集资的侵害，常见到一家人多年的积蓄一次性被骗得血本无归。据此可见我国在集资领域的司法治理措施是令人失望的，甚至有学者提出此前的集资行为处置方式不是在打击，而是在纵容该行为的继续和放大。
在此背景下，2019年1月30日，最高法、最高检、公安部（下称“两高一部”）发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法集资2019意见》或《意见》”）。该《意见》对当前司法实践中的多个具体问题予以了回应，但能否对非法集资行为的有效治理产生积极作用，有待时间的检验。笔者作为从事诉讼业务十多年的律师，遇到任何问题都习惯于从悲观的角度来观察，无论怎样，我们在期待国家治理越来越好的同时，提出批判性的评述也是一种积极的声音。以下是笔者根据自身实践经验，从个人的角度来谈谈对该《意见》的意见。
1行政执法处置当为非法集资行为治理之主要措施
非法集资在我国已然为一个社会问题，需要各方面综合治理措施的整体协调，刑事司法惩处仅是其中的一个环节，且应是补充的、最后的环节。我们的治理措施不可以只关注非法集资出现之后应该如何惩处，更需要关注如何防止集资行为触犯非法性的产生，做到事前的阻却、事中的规制，避免事后的惩罚。
2011年最高法关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知中，声明刑事程序的进入无需行政部门的认定，对于行业技术标准是否符合行政意见，亦由法院予以认定。这一点从司法独立、司法权威的角度来说是完全正确的，但忽略了非法集资的涉众性，更未兼顾到非法集资在互联网技术支持下将集资参与人放大到了同一时间数万、数十万人的状态，致使一个司法机关或者说整个司法系统的处置乏力，难以应对如此巨大的规模。换句话说，如果没有行政部门的事前和事中的监管，当非法集资规模达到一定层级时，司法机关是束手无策、无法应对的。
令人欣慰的是《非法集资2019意见》第十一条，提出了在处置非法集资过程中行政部门与司法机关的相互合作，特别是司法机关在办案过程中需要行政职能部门“指派专业人员配合开展工作”、“就案件涉及的专业问题出具认定意见”，该条修改了最高法关于非法集资2011意见的司法态度，提出了解决问题的切实态度，这是最高法对于司法制裁乏力的自我调整。
笔者认为，集资行为的公共属性来源于其运行中公共利益的存在，应当在公权力监督下由具备特定专业资格的主体来实施，以保证其公共安全性。对于个体毫无门槛、不受监管地实施集资的行为，理当予以禁止。然而，禁止某类具体行为无法依靠司法机关在个案中的惩罚来达到，需要在立法授权下行政行为的管制。行政行为是有节奏、规范性且长效的社会治理措施，可以在日常工作中对集资行为予以长期的监管，系社会治理方式的第一层级。而司法行为是独立、针对性并片段的惩罚措施，属于第二层级的社会治理方式。因此，对于当前我国面临的严重的非法集资行为，我们不可以依赖于司法机关通过几个案件的裁判就达到优良治理的效果，而是需要将非法集资行为的治理措施落实到行政行为之上，通过行政行为的长效监管，将我国的集资行为拉回到理性发展的轨道上来。此次《非法集资2019意见》对行政行为与司法行为之间关系的重新定位，是一次理性且客观的态度，明确了行政行为在治理非法集资中不可或缺的地位。但笔者认为该态度上的转变仍旧不够，未能突出行政行为在非法集资行为有效治理中的前置并主导作用，有待治理实践的进一步检验。
2对于国家工作人员的过度苛责和公众人物法律责任的欠缺
“刑法看行为”，既然将非法集资行为定性为犯罪，则凡是参与非法集资活动的人都应当依法追究其相应刑责，无须另行特别规定。但是，司法实务远比法条拟定时的情形要复杂的多。就我国当前对非法集资行为予以刑事惩处的具体措施来看，承担刑事责任的人员范围一般仅限定在单纯实施非法集资行为的人，对于外围积极介入的其他人员，比如说国家工作人员、公众人物、银行机构、新闻媒体等，此前均未纳入刑事追究范围。本次《非法集资2019意见》第十二条，明确将国家工作人员参与非法集资活动的行为纳入刑事责任追究的范畴，例如对于明知涉嫌非法集资而为其办理行政许可，滥用职权，支持、帮助、纵容非法集资的，都将被追究刑事责任，这符合刑事法律的法条精神。
然而，该第十二条第（二）项规定的构成犯罪的行为之一是“明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为，未依法及时处理或者移送处置非法集资职能部门的”。笔者认为，该款规定如果不成为僵尸条款，则一定成为引起次生混乱治理的内讧条款。目前我国处置非法集资职能部门尚未成为独立机构，而且各相关部门间的非法集资处置联席会议制度，从权利运行机制上仍然隶属于各个具体行政部门。各具体行政部门之间是兄弟部门关系，并非领导与被领导的关系。如果将正常情况下相互衔接的部门之间的关系增加“未及时处理或者移送处置”的法律责任时，各部门之间必然出现相互指责和推诿的情形，这将影响行政职能部门之间的配合，对打击非法集资行为的行政执法效率和效果都将带来实质性不利后果。更令人担忧的事，这可能导致的另一个极端是监管单位若发现了无论什么情形下的类似行为，都会向司法部门移送，这必然将给该司法部门带来难以应付的案多局面，同样不利于真正非法集资不法行为的处置。从行政法角度看，“未及时处理或者移送”属于行政职能部门的权利运行失效问题，应该在行政法范围内解决，没有诉诸于刑事法范畴之必要，且该类行为与国家工作人员积极参与非法集资活动的行为存在显著区别。
与此同时，笔者认为本次《意见》中缺少了对于公众人物参与非法集资活动行为的刑事规制。从一般民众的普遍认识能力来看，能和国家工作人员的影响力相提并论的是公众人物，比如娱乐明星、艺术大家、专家学者等人物。公众人物在某个领域或者在某年龄群体中所具有的影响力，有时会比自己身边亲朋好友的影响带为明显。现实的非法集资集团犯罪中，经常会看到某公众人物出席相关非法集资宣传活动，他们的参加直接或者间接地向社会民众展示了该非法集资行为的良好形象，增加了非法集资行为的可信度，对集资参与人的最终投资行为起到了一定程度上的决定作用。特别是在犯罪集团的重大活动中，与非法集资相关的经济领域知名学者对该集团的某款集资产品结构予以解读或者是给予评论，或者是专家学者出席活动行为的本身都会对不明真相的民众产生难以想象的引导力量。因此，公众人物应当对自己在公众场合的言行予以克制，否则无论其目的是什么，都应该对由此产生的后果承担法律责任。
话到此处，笔者不得不多说一句的是，在非法集资犯罪活动中，新闻媒体和银行这两种机构存在的失范行为，根据其参与程度亦应当由该等机构承担其相应的刑事责任。
3“非法性”的底线放大将破坏罪刑法定
刑事法律既是社会治理措施中最强的惩罚力量，同时也是对惩罚措施的限制，只能适用于最严重的损害社会和个体权益的行为，即罪刑法定。从行政法律与刑事法律之间的关系和边界来看，社会治理中的绝大部分措施都应当是行政法律的规制范畴，当严重破坏社会权益且行政法律无法规制之时才需要刑事法律的出现。但是《非法集资2019意见》第一条关于“非法性”认定依据的具体化，可以说是把所有的金融监管领域的法律法规、规章规定、办法细则等文件全部作为了刑事法律认定“非法性”的依据。也就是说今后国家金融监管部门的任何一份文件都可能让某领域中的参与者承担刑事责任，这将破坏行政监管与刑事制裁的边界。据此来看，最高司法机关似乎有不想把非法集资分子绳之以法，而是欲把非法集资完全“甩”回给行政监管部门，让“一行两会”把“自家孩子”看管好之嫌疑。
笔者认为，如此大而化之地放大“非法性”底限的宽泛规定，必将破坏罪刑法定，由此在司法实务中将导致至少两个问题：一方面，“非法性”的依据过多，实务机关将难以厘清集资犯罪行为“非法性”的界定标准，进而导致金融从业者的无所适从，对于什么程度的违规行为将产生刑事责任产生混乱的认知，这不利于金融领域的规制和发展。另一方面，“非法性”依据的法规层级太多太细，必然导致依据的不稳定性。我国尚处于经济的高速发展阶段，金融领域更是起步较晚，有待发展和完善的内容还有很多，每一个变化必将影响到相应监管法规的调整，有时甚至是阶段性的、局部的改变。如果将所有的金融监管文件都作为刑事责任承担的依据，其带来的不稳定性是必然的。
4集资参与人民事权利的保障缺位
两高一部于2014年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于尚未审结的非法集资刑事案件，“有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理”，由此剥夺了集资参与人就其投资款的追回单独提起民事诉讼的权利。虽则以上法律规定中没有明确刑事案件审结后可否再次起诉，但从笔者的实务经验来看，司法实践中集资参与人是无法再次单独提起民事诉讼的。
而对于集资参与人是否可以提起刑事附带民事诉讼问题，此前一直颇有争议。《刑事诉讼法》第101条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼；最高法《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》进一步明确为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，根据此规定，经济犯罪的刑附民似已被排除在外。也有观点认为，在相关法律规定始终未承认集资参与人在刑事诉讼中的被害人地位的情况下，集资参与人以被害人身份提起刑附民也同样缺乏法律依据。本次《非法集资2019意见》第十条提及的“对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理”，则是对集资参与人能否以附带民事程序主张权利的进一步明确。
《非法集资2019意见》第十条，是继两高一部非法集资2014意见后对非法集资活动中投入资金一方主体法律称谓的第二次官宣。笔者认为，两高一部一直未把集资参与人称之为刑法意义上的“被害人”，是因司法机关在将非法集资不法分子定罪之后，难以或者无法追回集资款、不能使集资参与人的钱款恢复的情形下之权宜叫法。因为如果称之为“被害人”，司法机关就负有相应刑法框架下之保护义务。而《非法集资2019意见》不仅再次明确集资参与人不是“被害人”，而且还彻底剥夺了集资参与人追讨集资款的民事诉权，使得集资参与人的民事权利主张陷入无救济渠道的境地。
当然，现有的法律否定非法集资案件集资参与人民事权利救济途径，可能是基于涉众案件集资参与人各自提起民事主张所导致的司法成本浪费问题、或基于刑事财产处置与民事执行引发的冲突带来的实践操作困难问题等。但立足于社会有效治理的角度，笔者认为，集资参与人在自身财产被非法集资行为人侵夺时，理当有权诉诸公力救济，这是集资参与人应当享有的民事诉权，在集资参与人无权提起附带民事诉讼已经明确的情况下，肯定集资参与人的民事诉权，准予其单独提起民事诉讼，是对其民事权利的基本保障。
基于非法集资案件涉众性以及实践中“先刑后民”的处理方式，笔者认为我国可以借鉴美国的集团诉讼或者德国的代表人诉讼制度，建立我国的群体性纠纷解决机制，在刑事程序结束之后，通过集资参与人推选代表人的方式来启动民事诉讼程序，帮助投资者向非法集资行为人追讨投资款项。此外，对于非法集资行为人存在尚未收回的对外投资款项或借款的情况，也可由诉讼代表人代表集资参与人行使债权人代位权，以代位诉讼的方式行使追索的权利，最大限度挽回集资参与人损失。
5涉案财产处置机制有待建立
为集资参与人追回财产，应当是非法集资案件处置的最终目的，至于维护金融秩序，那是在此过程中可以自然产生的结果。也就是说追讨、归集和处置涉案财物是非法集资刑事案件办理中的最主要事务。由于非法集资案件涉及到的集资参与人数量巨大，处置工作需要面对的事务体量也随之放大，这是集资参与人利益维护的难点所在。另一方面的困难在于涉案财物的复杂性，一个集资数百亿的犯罪集团虽然消耗了大部分的资金，但这些集资企业的余量财物也是多达数十亿，其类型除了常态的固定资产、股票之外，还有包括古董字画、知识产权、对赌投资、基金管理等各种现代复杂资产形式。这对于一个尚处于传统办案理念下的刑事司法机关是巨大的挑战，甚至可以让刑事司法机关束手无策，致使大量的涉案财物难以处置或者是价值巨幅缩水。在此种态势下，亟需精通现代经济模式的处置机构参与到非法集资财物处置的程序中来，以实现涉案财物的有效处置和保值增值。
对此，《非法集资2019意见》第九条出现了相应的规定，但是较为模糊，明晰的处置机制尚未能够建立。该第九条规定，“人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下……做好涉案财物清运、财产变现、……等工作，确保最大限度减少实际损失”。笔者的疑问是这里出现的“处置非法集资职能部门”具体是什么部门或者哪些部门，还是据此可以设立的专职行政部门，《意见》中并未明确，当然两高一部理论上也无直接设定行政部门的职权。据笔者了解，当前国家在中央层面已经建立处置非法集资部际联席会议制度，但这只是一个相关部门联动工作的会议机制，并不是一个独立行使职权的行政职能部门，因此该《意见》中“处置非法集资职能部门”的具体所指，有待国家层面的进一步明确。笔者认为，对于此类涉众型非法集资刑事案件的涉案财物处置，亟待设置专门的职能部门，并赋予相应的法律授权，来帮助涉案企业的托管，一方面可以配合司法机关查清案情，另一方面可以对涉案财物予以有效管理并实现合理的保值增值。至于该职能部门应当系属于行政系统，还是司法系统，笔者倾向于系属于独立的第三方机构，而且是非常设机构。该等机构系由有管辖权的法院根据侦查机关的申请，按照非法集资犯罪集团的特点，从相应的专家库中选任，组成临时的非法集资案件涉案财物托管组，对涉案财物进行专业的市场化管理，以最大化减少实际损失。
综上所述，笔者认为，非法集资已然成为我国的一个社会现象，很难通过对某个或某些行为人的刑事惩罚就可以达到有效遏制，需要根据整个社会的综合治理水平来加以考量。就目前我国非法集资的严重甚至是危急态势来看，两高一部单独发布这样一份《意见》是司法机关治理力不从心的体现，其中关于各个地方政府、各个行政部门之间的整体协调，需要从更高权力级别的角度来考虑系统性、战略性的综合治理措施。从当前非法集资活动处置的整体状况来看，笔者认为我国司法机关已现乏力，如今应当重视且依赖行政职能部门的长效监管机制，将非法集资行为管制在可控范围之内，绝不能仅从地方或者局部的利益考虑，过度地依赖刑事司法的强制力。过度依赖刑事司法将会使得治理非法集资行为、避免集资参与人损失和维护地方社会秩序等方面均无法达到期望的效果。我们应当将社会治理的着力点前移，发挥行政部门的事前阻却和事中监管之功能，将非法集资控制在有限的范围之内，以实现各方利益的有效保护。