香港新界丁屋权利的法律分析

建造丁屋是香港新界原居民的一项权利，在香港施行已经满四十年。由于该制度本身存在较大的缺陷，加上香港土地资源日趋紧张等因素，在实施中遇到了一些实际困难和问题，社会各界呼吁检讨和修正丁屋政策。为此，有必要从法律层面对此问题进行分析。
一、丁屋问题的由来
根据1898年6月中英两国政府签订的《展拓香港界址专约》的规定，英国从清政府手中取得“新界”99年的“租借权”。因新界及其附近岛域的土地所有权仍然属于中国所有，根据清朝法律，新界居民永久地拥有土地，向政府交缴地租。由于新界居民对于英国殖民的反抗，港英当局作出重大的让步，尊重香港新界原居民的原有习惯，允许他们保留原有习惯和传统的特权。1972年，港府应新界民政署长兴乡议局提出的“小型屋宇政策”（New Territories Small House Policy）的方案，出台“丁屋政策”，赋予新界男丁在原居村落建造小型房屋的权利。该项建造房屋的权利被称为“丁权”，它具有如下特征：一是申请人必须为新界原居民及其后代。即在英国租借前生活在新界的居民及其后代，通俗地说，是1898年7月1日前在新界区域永久居住和生活的居民的后代；二是申请人必须是成年男子，妇女则不享有此项权利；三是建造房屋的规模受到严格限制，即屋宇的占地面积以700平方英尺为限，楼层最多为三层，高度不超过25英尺（约7.6米），全幢丁屋面积不超过2100平方英尺（约195平方米）[2]。丁屋建造完毕后，由新界地区的地政处派员对所建楼宇建行查验，符合规定的，发给完工证（又称“满意纸”），即可入住。[3]该项政策的实施，对解决了新界原居民的住房问题，保持了区域的传统文化，起到了积极的作用，但由于剥夺了妇女的相应权利，与香港岛、九龙半岛其他居民造成权利差别，因此也受到诸多非议和批评。
二、丁屋政策的法律分析
（一）原居民权利与丁屋政策
按照通说，丁屋政策是香港原居民的权利之一，根据《香港特别行政区基本法》（以下简称基本法）第四十条之规定，新界原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。关于新界原居民权利，据傅思明在《香港特别行政区基本法通论》一书中介绍，主要有以下六项，分别是：1、丁屋权利；2、豁免差饷；3、收地补偿；4、安葬权利；5、遗产继承；6、传统习俗。[4]这六项权利中，最重要的权利就是丁屋的建造权利。
根据清朝的法律和习俗，土地所有权以地契规范、归属私人永久所有、永续管业并无用途的限制。1910年港府制订《新界条例》[5]，规定新界土地继续受传统法律和习俗管辖，并授权香港法院在审理新界土地相关纠纷中，继续执行与认可原有的法律与习俗。[6]在新界，历史上均有延续原居民在本村自行建屋供自家使用的传统。因此，1972年港府出台的丁屋政策，无非是将新界原居民的民事习惯行为的合法化。但由于近年来香港农村城市化进程的迅速发展，土地资源日趋紧张，房屋价格上升较大，继续执行“丁屋政策”遇到了较大的困难与阻力。同时，一些社团组织也指责丁屋政策违背法律上的人人平等原则和男女平等原则。因此，有必要对其进行法律分析。
（二）丁权是否属于原居民权利
保护原住（居）民权利是各国立法通例和国际法制的潮流。但关于建造丁屋的权利是否属于新界原居民的，在香港社会也存在不同的争议。有人认为，丁屋建造权始于1972年的港府规定，属于近年来后设的权利，并不属于原居民原有的权利。笔者感到，虽然丁屋建造权始于1972年的港府决定，施行至今也仅四十年，但其历史应更加久远。因为香港新界原属广东省宝安县（也称新安县），同其他广大的中国农村一样，历史上就有成年男子在居住地建筑房屋的传统和习俗。这一传统和习俗，并没有因新界被英国租借发生改变，恰恰相反，新界居民将其继续沿续了下来。而港府1972年的丁屋政策，只是将新界农村的习惯行为规范化和合法化，并且在申请主体上，将申请人界定为“1898年7月1日前已在新界地区世代生息的居民及其后代”。[7]由此可见，丁屋的权利人限定为新界的原居民及其后裔。由于权利人的主体属于新界的原有居民，建房的权利虽始于政府的许可，但具有历史上的渊源和文化习俗上的延续性。因此，将该权利定义为原居民权利，无论在法理上还是法律上，都是恰当和合适的。
（三）丁屋政策是否违反了男女平等原则
联合国消除对妇女歧视委员会表示，只有男丁方可享有权利的丁屋政策，对女性造成歧视[8]。这一观点，应该说是正确的。首先，《基本法》第二十五条规定，“香港居民在法律面前一律平等”，这个平等，当然包括性别上的平等，即男女平等，不得对妇女造成歧视。而丁屋建造可以获得巨大的财产权利，只是成年男子享有而妇女不能享有，显然造成了男女之间经济上的不平等。同时，根据新界的习俗，妇女也没有丁屋的继承权，更加显示了对妇女的不公平。根据《基本法》第三十九条认可的可在香港地区施行的《公民权利和政治权利国际公约》第三条规定：“本公约缔约国承允确保本公约一切公民及政治权利之享受，男女权利，一律平等。”贯彻男女平等的原则，成为香港特别行政区的法定义务。香港的本地立法－－《香港人权法案条例》第一条第二项亦明确规定：“人权法案所载一切公民及政治权利之享受，男女权利，一律平等。”因此，无论是从香港所承担的国际法义务看，还是从香港本地立法看，男女平等都是一项基本人权，属于公民的宪法性权利。而施行多年的丁屋政策不仅直接违反了法律的基本原则，且造成了男女因性别不同而造成财产上的不公，体现了对妇女的歧视。
（四）丁屋政策是否违反了人人平等的法律原则
丁屋建造权归成年男子享有，显示了性别的歧视。同时，它还存在身份的歧视，一是它的适用范围仅仅限定于新界，而香港、九龙半岛的原居民不能享有。二是在新界的人群中，在1898年7月1日以后才开始生活和居住在新界的人也不能享有。因此，这种歧视，也是对“法律面前人人平等原则”的违反，是一种漠视平等权的表现。《基本法》第三十六条规定，“香港居民有依法享受社会福利的权利”，丁屋的建造权属于社会福利的一种，却只能由部分香港居民享有，这与基本法以及人权法案所彰现的公民权利平等原则相违背，不能体现公民的财产权利的平等。
（五）本土权利和传统习惯是否优先于妇女权利
在关于新界妇女的继承权问题上，当地乡议政局的观点是：“文化传统和本土权利应先于妇女权利。”[9]从这一观点延伸出来，似乎可得出这样的结论：建造丁屋的权利是中国传统习惯所形成的只有成年男子才具有的民事权利，尽管它与法律面前人人平等原则，男女平等原则等相悖，但由于属于文化传统和本土权利，应当优先于后两项原则。笔者感到，在当今世界人权保护的普遍性、广泛性和全面性的趋势看，这一观点无疑是落后的。首先，任何习俗都不是一成不变的。光就妇女的继承权而言，由于1994年港府《新界土地（豁免）条例》的颁行，已经发生了很大的变化。例如在一个叫粉岭的单纯的宗族村，妇女已能分到现金和得到变卖祖产的补偿[10]。丁屋的建造也不能死守原有的规则，完全是可以调整变化的。其次，对于本土权利和传统习惯的固守当然具有文化传承上的意义，对于拯救濒临消失的生活方式的确有着十分积极的意义，但为了这种固守而制订的规则已经损害了这个区域中另一部分居民的实体权利，并且违反了公认的人权保护理念之时，则有必要对其进行认真的反思和检讨。再次，如果所坚守的由历史传承下来的习俗和文化属于与现代文明相悖的陋习，不能被普罗大众所接受和众认的生活方式，则不应该继续继承。例如，中国清代法律所容许的休妻、纳妾，习惯所提倡的“缠足”等陋习，不是已经被扫进了历史的垃圾堆中了吗？也没有任何人再去鼓吹去恢复这些封建社会的糟粕。最后，关于本土权利和传统习惯可以优于妇女权利没有任何现行法律上的依据。《基本法》第四十条关于“新界”原居民的合法权益受特别行政区保护的条例规定地十分原则，条文里面没有提到任何具体的权利，但依照一般理解，建造丁屋等权利应当属于原居民的权利。从当初立法原愿去探究，之所以不作详细规定，是可以依照形势的发展变化，由特区法院甚至全国人大常委会进行解释，以适应香港施政，保持繁荣稳定的需要。《基本法》第四十条关于新界原居民权益的规定和第二十五条关于“香港居民在法律面前一律平等”的规定，同属于《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”中的内容，两者并列规定，并无孰先孰后优先适用之说。从以上分析可以知道，源于中国清朝习惯的建造房屋的传统和单纯由成年男人享有的本土权利，在现代法治社会之中，已经找不到法律上的优先适用依据和任何主流文化观点的支持，仅仅作为一种存在的现象被延续下去，并继续发挥其存在的功效。
三、丁屋问题的解决思路
由于香港可用的土地越来越少，致丁屋的建造申请大量搁置。又由于非原居民的其他香港居民质疑丁屋政策违反平等原则，而一些妇女维权团体认为丁屋建造违反了男女平等，体现了对妇女的歧视。香港各界难以达成对丁屋政策的共识，导致其继续实施步履维艰。解决好丁屋这一历史遗留问题，需要香港社会的共同努力。依笔者浅见，可否有以下尝试：
一是将申请人由年满18岁的成年男子改为以户为单位，体现男女平等。丁屋的申请由成年男子享有，排除了妇女的权利。如果改由以户为单位，则既可以涵盖男人权利，也可有体现出对妇女权利的保护。此一方案，我国内地的《农村土地承包法》和《土地管理法》均可资借鉴。如《农村土地承包法》的所有制度设置都是以户为单位，体现了男女平等的原则，立法理念比较先进。《土地管理法》第六十一条明确规定，农村村民一户能拥有一处宅基地，农村村民可利用宅基地建住宅。从这一规定可以借鉴，如果香港新界规定由包含成年男子的原居民户为单位进行申请，原居民中的妇女作为家庭成员共同参与申请，则涵盖妇女的建屋的权利。
二是设立丁屋政策的结束期限，以体现平等的原则。丁屋属历史遗留问题，又是原居民权利，但这个问题不及时解决，会阻碍香港的发展。从基本法角度考察，第四十条中关于原居民权利是可以随形势变化有所修正的。因此，给建造丁屋设立一个结束的期限，从而体现所有香港居民在法律上的平等，并非不可选择。如果再坚持这个满清政府留下的习俗，会造成香港、九龙居民与新界原居民在房屋财产制度上的不平等，造成新界原居民和新界其他居民的不平等，使原居民及其后裔成为香港社会中享有财产特权的少部分人。[11]因此，设立结束期限应该早作规划和考量。
三是修订丁屋容积率的规定。地政总署关于对丁屋的完工证的颁发规定了十分详细的条件，如层高不能超过三层，高度不能超过8.23米，上盖面积不能超过65.03平方米等多项。笔者感到，为了合理利用土地和向上发展，将多个拥有丁权的人集中建房，向空间要面积，是当前最好的选择之一。特别行政区政府“计划在一些村进行试验，兴建高达20层的丁屋，提供2000个丁屋单位”应是很不错的选择。[12]如果试验成熟，应在全新界铺开实行，以利于解决申请人的积压问题，并为最终解决丁屋问题提供思路和经验。
四是试行“丁权证券化”，以解决新界土地供应问题。此建议由合和实业主席胡应湘提出[13]，让拥有丁屋兴建权的原居民，可以在市场上自由地买卖建房权，这不仅可以互通有无，增加新界土地的供应。
四、结语
丁屋问题既是历史遗留问题，又是受基本法保护的新界原居民的权利。解决这一问题，要通过习俗的改变，借助文化的力量和舆论的引导。更重要的是，必须通过立法和行政的良性互动来推进，必要时，还可以通过司法复核来确定相应的丁屋政策。通过立法层面解决问题，可能是一劳永逸的方案，因为现行的丁屋政策不仅体现了对妇女的歧视，还违反了法律规定的平等原则。不仅与基本法的规定不符，也与国际人权公约和香港人权法案条例的相关规定不符，必须早日找到合适的解决方案。当“民主、法治、人权”成为当今主流价值的今天，应该以这些普世性的价值和原则为标准，创造性地解决丁屋问题，从而造福于全香港人民。
注释
[1]香港城市大学法学博士生。本文获中国法学会、澳门基本法推广协会举办的2014年两岸四地青年论坛主题征文三等奖。经作者本人授权，本文由本公号“haitanlegal”网络首发。
[2]张喜平：《丁屋政策与香港村居》，载《中外房地产导报》1999年第6期。
[3]香港特别行政区政府地政总署网站，对于如何申请批准建造小型屋宇，有详细的解答。见www.landsd.gov.hk/tc/legco/house.htm。
[4]傅思明：《香港特别行政区基本法通论》，中国检察出版社1997年第一版第114－115页。
[5]http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B9%A0%E6%83%AF%E6%B3%95。2014年5月15日访问。
[6]黄海如：《简析香港特区<新界土地（豁免）条例>及作用》，《福建财会管理干部学院学报》2011年第1期第35页。
[7]张开泽：《香港“丁屋政策”与内地农村住房制度之比较》，《理论与改革》2006年第2期，第95页。
[8] Baike.baidu.com/view/576361.htm，2014年5月15日访问。
[9]（美）鲁比·沃森著，周彦译：《妇女的权利和香港原住民之争：挑战“殖民地”理念》，《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第六期第9页。
[10]（美）鲁比·沃森著，周彦译：《妇女的权利和香港原住民之争：挑战“殖民地”理念》，《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第六期第10页。
[11] 综合有关调查，新界原居民的男性后裔有大约24万人，大约占香港总人口的3.43%。
[12] baike.baidu.com/view/576361.htm，2014年5月15日访问。
[13] http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%81%E5%B1%8B新界小型屋宇政策，2014年5月15日访问。