产能指标置换若干问题研析--以电解铝产能指标为例

摘要：2021年4月15日，北京金融法院作出裁定，查封冻结唐山某钢铁公司总价值约为7.75亿元的产能指标，该案引起了社会的较大关注。本文通过梳理产能指标的相关文件，结合供给侧结构性改革的背景，深入分析产能指标的性质及特征，并以电解铝产能指标为例，探讨产能指标置换的方式及程序，最后讨论产能指标在执行中的相关问题。
关键词：产能指标 置换交易 电解铝
随着我国工业化的快速发展，多年来粗放型发展积累的问题也日益显现，而产能过剩就是最严峻的问题之一。为化解产能过剩的矛盾，提高产能供给体系质量，加快优质产能释放和无效低效产能退出，我国实施了产能指标置换交易政策。产能指标置换是我国推进供给侧结构性改革，加快产业结构优化升级、推动产业高质量发展的重要措施。
中国工业和信息化部（下称：工信部）出台相关文件，明确了产能置换是钢铁、电解铝、水泥、平板玻璃行业新（改、扩）建项目的一种方式，是加快淘汰落后产能、化解产能过剩矛盾、促进产业升级和布局优化、改善环境质量的重要措施。2015年，工信部发布《部分产能严重过剩行业产能置换实施办法》，提出支持跨地区产能置换，引导国内有效产能向优势企业和更具比较优势的地区集中，推动形成分工合理、优势互补、各具特色的区域经济和产业发展格局。
一、产能指标概述
01产能指标定义
根据我国行政许可法对行政许可的定义，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查后准予其从事特定活动的行为，大体可以分为五类：普通许可、特许、认可、核准、登记。
产能指标则相当于相关生产企业的“生产许可”指标，如果一家企业想要从事像钢铁、水泥、电解铝等高消耗、高排放行业的生产经营，则必须向相关行政部门申请，经行政部门审核通过，获取相应产能指标之后方可生产。因此，产能指标应当是政府批准相关企业生产的计划指标，是企业的一种对未来的收益权。
02产能指标的属性
受发展阶段、发展理念和体制机制等多种因素的影响，我国部分行业产能严重过剩，供过于求的矛盾日益凸显，尤其是钢铁、水泥、电解铝等高消耗、高排放的传统制造行业表现尤为突出。在这样的情况下，国家出于化解产能严重过剩的矛盾，限制钢铁、煤炭、水泥等传统制造行业的产能，实行企业产能计划指标。
产能指标可以说是我国特定发展阶段的产物，那么关于产能指标究竟是何种性质，理论界对此尚无定论。下面本文提出自己的观点。
纵览现行法律法规，对于产能指标的性质都没有一个明确的定论，不具有法律的权利属性。产能指标既非财产权，也非物权，若归入无形财产也不慎牵强。产能指标本身的定义并不特指某一具体的物，但针对具体的一家企业而言，其所有的产能指标应当是具体的、明确的，也就是说企业对于其所有的产能指标拥有支配和排他的权利。
产能指标本质上是特殊的行政许可。产能指标作为国家确定总体额度限制之下，需要相关行政主管部门审批的一种行政许可，具备财产力，是一种在宏观调控下的拟制权利。虽在市场上自由流通，但数量也同时受到国家宏观调控的限制。换言之，产能指标是一种特殊的有限许可。何为有限许可？如同沪牌拍卖，上海市每个月发放固定的非营业性客车额度以此限制上海市本地燃油车数量；再譬如出租车作为公共交通的重要组成部分，是城市管理者依赖的一支力量。既要保证它的服务功能，又要保证适度的行业利润。因而每个城市的当地政府会根据该地人口规模和发展现状进行出租车规模的管理和引导。产能指标作为企业生产经营所必须具备的条件，更重要的是在目前国家化解过剩产能的背景下，产能指标只可能减不可能增。因此产能指标是一种稀缺资源，极具价值。
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04产能指标与生产设备的关系问题
关于产能指标能否需要随生产设备一同转让的问题，上文已表达观点，二者互相独立。产能指标本身具有独立的财产价值，其价值来源并不依附于建设单位或者生产设备，而是来源于产能指标的稀缺性，产能指标也没有随生产设备转移的必要性。产能指标之于生产设备就好比计算机软件之于硬件，二者虽然需要结合在一起才能使用，但并不代表二者不能单独进行交易。
工信部作为国务院的直属部门，其主要职责是拟订实施行业规划、产业政策和标准；监测工业行业日常运行；管理通信业等。在产能指标置换方面具有绝对的权威性。2020年11月8日，有人在工信部官方网站对该问题进行咨询。2020年11月23日，中国工业和信息化信部给予明确答复：“电解铝产能指标是企业有价值资产，设备转让并不意味产能指标一并转让。”根据工信部的回复意见，说明在实务中产能指标与生产设备可以分别进行转让，并不是一一对应的关系。就如同汽车的转让并不意味着其本身的牌照也会随之转让。
具有稀缺性和可流通性的产能指标与生产线虽是相辅相成，但又互相独立。如同各类运营许可证，若是没有运营资质也就不能受让相关证书。类似公司名下资质的转让也是如此，譬如根据《建筑业企业资质管理规定》第二十一条[1]之规定，建筑公司分拆时，需要重新确定资质条件，而不是当然受让。
05产能指标的抵押、质押、出资
产能指标抵押需谨慎。产能指标作为具有财产力的拟制权利，可以进行置换交易，同时需要经相关行政主管部门审批、登记、公示。产能指标可以参照《中华人民共和国民法典》（下称：《民法典》）对担保物权编的相关规定，可以对外提供担保，同样需要按照《公司法》及担保权设立的相关规定进行，不得违反法律法规的强制性规定。产能指标是企业的核心资产，没有产能指标，企业将无法进行生产。需要注意的是，尽管产能指标抵押在法律上是可行的，但实现抵押权将会导致债务人企业因为失去产能指标无法再继续生产，从而导致职工失业、企业破产等一系列问题，国家出于这方面考虑，可能会对产能指标的抵押进行限制。
产能指标不能进行质押。根据《民法典》对质权的相关规定，质权是以交付为设立条件的，因此要设立质权就必须将质押物交付给权利人。关于产能指标的交付，工业部出台了具体的产能指标置换流程，需要提交相应的产能置换方案、职工安置方案、退出报告等。因为设立质权，目的并不是企业将产能指标转移出去，只是出质给权利人，无法按产能指标置换交易的流程进行交付，因此产能指标在实务中不可行。再者，《民法典》也没有规定向用水权、采矿权等相关权利可以质押，因此产能指标从理论上看也不能进行质押。
产能指标可以进行出资。我国《中华人民共和国公司法》（下称：《公司法》）第二十七条[2]规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。可以看到，第一，出资方式采用了立法列举式和概括式相结合的规定。第二，列举的方式可分为货币、非货币出资两种。《公司法》对于设立企业可以进行出资的资产并没有完全列举，应该说能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以进行出资。那么产能指标不仅可以用货币进行估价，而且能够进行转让，因此完全可以在企业设立时作为非货币性资产进行出资。
06产能指标的交易现状
随着国家对产能总量的控制，市场化产能指标置换逐渐活跃，产能指标价格不断攀高，同时也出现了专门的产能指标交易平台以及价格指数。各地的产权交易所也陆续挂牌交易产能指标，比如河北环境能源交易所、西南联合产权交易所建立的煤炭去产能指标交易平台、山西产权交易中心、福建产权交易中心等。
在钢铁行业，冶金工业信息标准研究院建立了全国钢铁产能置换信息与交易服务平台，并于2021年9月份首次发布了钢铁产能价格指数，按照该指数，当前钢铁产能价格为470元/吨，钢产能价格为751元/吨，远远高于此前通过司法拍卖成交的价格。不过，我们也同样应该意识到国家目前其实对于构建产能指标统一的交易机制仍不够完善，譬如水泥、电解铝等行业的指标置换依旧未有统一的流通平台。
从目前产能指标的置换市场来看，各地多少还存在保护主义，存在产能置换指标只允许卖给本地企业的情况，易导致产能集中到部分优势地区。虽然发改委鼓励跨省交易，但对于企业来说，普遍还存在一种担忧则是，担心从外省购买回来的指标到本省内不认可，因为具体产能指标置换的办理手续还是在地方政府等部门手中，而各地的操作又大有不同。
二、电解铝产能指标置换的方式及程序
目前产能指标置换有三种方式，分别是同一实际控制人企业集团内部产能转移、兼并重组和产能指标交易，并且实施等量或者减量置换，下面分别进行介绍。
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三、产能指标置换的原则及要求
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02对置换产能的要求
可用于置换的产能须为以下两种，一是工信部以及省级人民政府完成任务公告的淘汰产能。淘汰产能可有条件的用于不同类别项目的产能置换，其中，2011年及以后关停并列入淘汰公告的产能可用于落实《国家发展改革委工业和信息化部关于印发钢铁、电解铝、船舶行业违规项目清理意见的通知》文件处理意见的建设项目，2013年及以后关停并列入淘汰公告的产能可用于2013年5月之后的建设项目。二是合规产能。合规产能须符合国家产业政策和投资项目审批管理要求，必须是在2017年国务院国资委、各省级人民政府上报国务院的项目清单内，也包括2017年10月后按照127号文件以及本《关于电解铝企业通过兼并重组等方式实施产能置换关事项的通知》要求经产能置换建设的合规产能。
三类产能不能用于置换，一是已超过国家明令淘汰期限的落后产能，无论是否列入淘汰公告，都不得参与产能置换；二是2013年前关停的产能原则上不得用于置换，但2011年、2012年关停并列入淘汰公告的产能可按照《关于电解铝企业通过兼并重组等方式实施产能置换有关事项的通知》第三条要求，用于1494号文的相关建设项目；三是2011年到2017年关停并列入淘汰公告的产能须在2018年12月31日前完成产能置换，逾期将不得用于置换，以加速淘汰产能尽快退出，提高产能指标利用效率，未列入淘汰公告、符合《关于电解铝企业通过兼并重组等方式实施产能置换有关事项的通知》相关要求的其他退出产能不受此限制。
四、产能指标的执行
01产能指标的估值
产能指标能够进行估计的基本前提是产能指标能够进行交易，不能交易即便是估价也没有意义。产能指标交易不同于一般商品交易，其交易存在金额巨大、流程复杂、风险高等特点，因此主要还是聘请专业的资产评估机构进行估价。一般而言，价格认定方法主要有，价值价格法、市场法、成本法、收益法等，对产能指标的估价一般采用市场法进行认定，因为产能指标不具备独立的获利能力，一般也不存在可采用的成本资料，不宜采用其他方法进行认定。
02产能指标的查封、冻结
产能指标作为企业的一项特殊资产，与其他资产一样，能够被采取查封、冻结这样的强制措施。近年来随着市场化交易的活跃，产能指标也逐渐进入了法院执行财产的范围，法院对产能指标进行查封、冻结的案例不在少数。截至2022年3月23日，在Alpha法律智能操作系统中以“产能指标”作为关键词检索出的执行案件有411件，涉及钢铁、煤炭、电解铝等高耗能行业。产能指标作为企业的核心资产，关系到企业能否继续运营，如果执行法院对企业的产能指标进行查封冻结，对债务人企业确实能起到很好的威慑效果，也能提高执行效率。
需要注意的是，法院查封、冻结企业的产能指标，需要相关行政主管部门配合执行，并且需要向社会进行公示。产能指标作为一种特殊的行政许可，对其唯一有效的管控者即为在置换过程中负有审批、公示公告义务的行业行政主管部门。该行业主管部门是除当事人外唯一合法有效地协助执行单位。根据《中华人民共和国民事诉法法》（下称：《民事诉讼法》）第二百五十一条[3]以及第二百五十二条[4]之规定，人民法院有权做出协助执行通知，协助部门应积极主动配合有关工作。
根据《民事诉讼法》第一百一十一条[5]规定，若有关部门未配合法院履行协助义务，法院可根据情节轻重对其予以罚款、拘留甚至追究刑事责任。客观而言，主管部门的变动常常会给法院采取保全措施带来不确定性。不过，政府机构及职责的调整在所难免，而且由于现阶段立法方面的缺失，一时间难以建立起统一的登记系统。这也提示当事人，在采取具体措施之前，要充分了解清楚当下的主管部门以及冻结要求，以规避不必要的风险。
03产能指标的拍卖
产能指标拍卖是法院强制执行的一种，但又与产能指标的查封、冻结存在一定区别。查封、冻结只是不允许企业再使用产能指标进行生产，不会强制处置企业的产能指标，而拍卖企业产能指标的另一个效果是，直接导致企业无法继续生产甚至是倒闭，对企业的影响极大。
有观点认为，拍卖钢铁产能指标目前并没有明确的法律依据，只有关于产能置换的部门规章和地方政府规章。产能置换应当遵循企业自愿的原则。还有观点认为，产能指标是政策性指标，具有行政许可的性质。我国工信部出台相关文件，允许企业在自愿的基础上进行产能指标置换，流通有一定限制。但法院的强制性拍卖与工信部的自愿性交易规定相违背，强制执行是一种非自愿交易。
目前，产能指标拍卖并未得到理论界的认同，也不具有充分的法理基础，但在实务中这种现象依然存在。产能指标作为拟制财产权，在司法实践中，已有越来越多的法院将产能指标作为可供执行的财产，对其采取保全甚至司法拍卖处置的措施。
★司法拍卖实践及有关估价
截至2022年3月23日，在阿里司法拍卖上以“产能指标”为关键字搜索，共有54次公开拍卖/变卖，涉及钢铁、焦化、煤炭、电解铝、水泥、玻璃等行业，所有“去产能”范围内的行业几乎被涵盖在内。具体再以经济价值极高电解铝产能指标为例。长沙市望城区人民法院（下称：望城法院）作出的中铝佛山国际贸易有限公司、湖南晟通供应链服务有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书【案号：（2018）湘0112执异71号】中法院查明部分载明：2018年7月5日，本院作出（2017）湘0112执恢127号之十四执行裁定书，裁定冻结玉隆公司置换至华鑫隆公司的涉案电解铝产能指标，并向内蒙古经信委送达了协助执行通知书。2018年9月26日，本院作出（2017）湘0112执恢127号之十六执行裁定书，裁定拍卖涉案电解铝产能指标，并依法委托拍卖等等。
其后，关于案涉10万吨/年电解铝产能指标项目，中联资产评估集团湖南华信有限公司接受望城法院委托，于2018年9月20日就10万吨/年电解铝产能指标项目出具《价格认定结论书》（中联湘价评报字[2018]第86号）（下称：《86号价格结论书》）显示：“10万吨/年电解铝产能指标在价格认定基准日的市场价值为人民币伍亿贰仟伍拾玖拾万元整”。《86号价格结论书》选用的价格计算方式为：价格标的市场价格=可比案例价格*交易情况修正*市场状况（交易时间）修正*交易数量修正*区域因素修正，也就是采用了市场法进行价格认定。
因为价格认定对象（即电解铝产能指标）不具有独立的获利能力，并且不具备可采用的成本资料，不宜采用收益法和成本法进行价格认定。但价格对象（电解铝产能指标）能够在国内交易市场上找到资产规模、资产结构、交易信息和风险等方面与价格对象（电解铝产能指标）相类似的交易案例。对于电解铝产能指标的评估，采用市场法评估往往更具有合理性和可行性。
本文认为针对这种情况可以分情况讨论，如果确有必要拍卖产能指标的，应该依法进行拍卖，如果拍卖产能指标对企业造成伤害很大，或者企业还有继续经营可能的，法院可以主持申请执行人与被执行人达成调解，尽可能减少各方的损失。
04破产程序中的产能指标处置
破产是债权实现的一种特殊形式，是在特定情况下运用的一种偿债程序，目的是为了公平的清偿所欠债权人的债务。那么如何来看待破产程序中债务人名下的产能指标这一并无法律上权利属性的拟制财产力？
因为存在多数债权人的情况下，由于债权人竞相请求对债务人财产强制执行，可能造成部分债权人得不到偿还或只得到少量偿还的情况，产生显失公平的结果。当债务人资不抵债的情况下，一旦走向破产，所有对外财产将划归全体债权人享有。“同质债权，同等地位”，即按照同一比例，将债务人的财产在各个债权人之间分配，以保证债权人之间的公平。
虽然立法上还未对产能指标性质进行明确，但国家宏观调控之下，为推动相关产业市场活力，产能指标被赋予了一定的流动性，可以市场化手段进行交易。破产程序作为一种特殊的执行，一般来说债权人往往是处于弱势，有关法律制度也在不断加强对债权人的保护。出于对债权人保护的角度，破产企业管理人应当站在债权人的角度，主动处置破产企业的产能指标财产，明确产能置换的责任范围，实现债务人可偿债资金的最大化。
上文已述，产能指标既然可以评估作价，也系破产企业的拟制财产权利，亦可参照《中华人民共和国企业破产法》（下称：《企业破产法》）第一百一十二条[6]之规定，由破产管理人对破产企业名下产能指标这一财产进行司法拍卖。当然，如经破产企业全体债权人同意，也可以采取折价变卖的方式处置相关产能指标，将其转让给其他具备资质的主体。
小结：
产能指标作为特定历史环境下国家政策产物，有利于加速淘汰落后产能，促进产能向优质企业集中，同时对于实现债权人的利益也起到了积极作用。在国家允许产能指标市场化交易的基础上，产能指标的司法处置应运而生。不过，由于产能指标的特殊性，在现阶段实务中关于产能指标司法处置还存在政策理解不到位、处置方式单一且效率低、司法处置与行政部门规定的置换手续存在衔接不畅、处置成功率不高等问题。介此，对于产能指标的司法处置过程中有关具体操作仍需进一步改善，要争取将产业政策与法律规定有机统一和衔接起来，兼顾法律效果和社会效果，以最有利于贯彻政策精神的方式充分发挥产能指标司法处置对于维护个案债权人利益的积极作用。
注解：
[1]《建筑业企业资质管理规定》
第二十一条 企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级。
[2]《中华人民共和国民法典》
第二十七条 【出资方式】股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
[3]《中华人民共和国民事诉法法》
第二百五十一条 在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
[4]《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十二条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十一条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[6]《中华人民共和国企业破产法》
第一百一十二条变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。
按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。