过年之前谈借钱：公职人员向他人借款的正确姿势

在受贿案件当中，有相当数量的“借贷行为”最终被司法机关认定为受贿。这其中，又分为几种不同的情况，有的确实是以借款为名索取或者非法收受财物，这种行为构成受贿罪是毫无疑义的。但是我们注意到，也有相当部分正常的民间借贷关系，因为这样那样的原因最终被认定为受贿罪的犯罪事实。笔者详细分析法律法规及相关司法解释的规定，结合实际的案例，详解公职人员向他人借款的正确姿势。
借贷关系属于民事法律关系，一个自然人向他人借款非常正常，公职人员也难以保证不向他人借款。在实践中，公职人员他人借款的情况通常非常复杂，处理不慎，将给自己，也给借款人带来巨大的法律风险。
公职人员的范围
本文所称的公职人员，按照《中华人民共和国刑法》第93条的规定，包括国家工作人员及拟定的国家工作人员。国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。拟定的国家工作人员，是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
认定双方关系的标准
在司法实践中，司法机关通常从以下几个方面综合分析判断双方属于正当的民间借贷关系还是构成受贿犯罪：
是否具有正当的借款理由；
款项的去向；
双方平时关系如何，有无经济往来；
出借人是否要求借款人利用职务上的便利为其谋取利益；
借款数额及其归还的能力；
借款后是否有归还的意思表示行为；
借款未归还的原因等。
案例分析
某税务局工作人员周某，在担任税务专管员期间，向多人表示最近要买房急需要钱，共向他人“借款”二十余万元，借钱给他的人当中，有的是亲朋好友，有的是其作为税务专管员工作对象的企业总经理；有的出具了借条，有的没有出具借条，但是后来所有“借款”均未归还。经法院审理查明，周某借款之后虽确实购买了房产，但其购买的房屋属于投资性质，并非周某及家人实际居住需要，并且周某在其所工作城市已有两套住房。最终人民法院认定部分“借款”行为系受贿行为，以受贿罪对其定罪量刑。
在这个案件当中，我们可以看出，虽然周某借钱的理由是买房，但是却并不是因为生活、工作所需；他借钱的对象中有部分是其亲朋好友，与周某之间没有工作上的关系，该部分“借款行为”在侦查阶段即被排除构成受贿罪；而那些属于周某工作对象的企业负责人，则是希望周某在工作中予以“照顾”，周某也确实如他们所愿给予了便利，他们借钱给周某，并不期待周某会归还这笔借款，双方对此“心照不宣”；而周某在借钱后的几年内，财务状况表明周某有能力还款而没有还款。
因此，在该案件中，部分借款行为“名为借贷、实为受贿”，被认定为“受贿罪”，符合法律的规定。
公职人员向他人借款的正确姿势
通过分析法律法规的规定以及总结办理案件当中遇到的具体情况，我们建议公职人员向他人借款，应当注意以下问题：
1 、关于借款的理由
笔者建议，借钱的理由要合理合法，必须是基于生活、工作急需，否则容易产生误解，给自己以及出借人带来风险。
2 、关于借款的形式
笔者建议，公职人员借款的时候要出具借条，涉及较大金额的借款时，最好签订《借款协议》，在借条或者借款协议上，应当注明借款事由，还款期限等民间借贷关系的主要内容。
款项的交割方面，笔者建议无论是借款还是还款，都要通过银行转账的形式。
3 、关于借款的去向
借款后款项的去向要合理合法且与约定相一致，如果借款后的用途发生改变，涉及金额较大的时候，最好能与出借人变更协议约定。
如果借款后因为情况发生变化，暂时不需要用款的时候，笔者建议应当及时归还给出借人。
4 、关于借款的对象
笔者认为应尽量避免向有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员借款，否则即使没有具体的请托事项，如果数额超过3万元，可能影响职权行使的，也容易被认定为是受贿。需要注意的是，这里的3万元，一般是指累加数额，而不能理解为向每个人借款数额不超过3万元就万事大吉。
5、关于还款的意思表示及行为
借款后应当及时归还。如果一时资金不够，不能及时偿还，也应当及时与出借人协商，变更相关内容。笔者的建议是，即使资金不够，也要在力所能及的范围内，先归还一部分。归还的意思表示以及行为，对“借款行为”性质的认定会产生重大的影响。
6、关于借款的数额
借款的时候，应当根据自己以及家庭的收入情况，量力而行，不能远远超过自身及家庭的财产状况、收入情况借款。
附：法律规定
《中华人民共和国刑法》
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法发（2003）167号】
（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释（2016）9号】
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。