制度反腐与辩诉交易（三）：借鉴与思考

编者按：
在过去一年中，轰轰烈烈的“打虎风暴”令国人瞩目；在未来一年中，“制度反腐”能否有所突破，我们拭目以待。
已未新春佳节之际，为感谢您在过去一年中的关注、关心与关爱，财新网带您重温清华大学法学院副院长张建伟教授关于辩诉交易的系列文章。
在反腐败法治化呼声日益高涨、反腐败形势日益严峻的当下，辩诉交易是否可以引入中国，历来是仁者见仁、智者见智。
辩诉交易在怎样的历史背景下产生？经历了怎样的历史演变？其存在的合理性有哪些？问题有哪些？今天推出第三篇：
【财新网】（特约作者 张建伟）反腐败 过程中，办案机关遇到较多、同时又最感棘手的案件是贿赂案件。贿赂案件往往属于“四知”案件，所谓“天知，地知，你知，我知”。这类案件往往形成“一对 一”的证据，即行贿人声称将贿赂物送给了犯罪嫌疑人或者被告人，而犯罪嫌疑人或者被告人否认接受了贿赂物。多年来办案部门处理此类案件，多依赖犯罪嫌疑人 或者被告人的有罪供述。没有其有罪供述，单靠办案部门外围取证，要证明贿赂犯罪成立有相当大的难度。
司法实践中，为了获取犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述，办案部门想了很多办法，其中有些办法的合法性存在疑问，而借由这些办法获取的证据一旦其合 法性发生争议，根据《刑事诉讼法》和相关司法解释，这些有争议的证据有可能被法院排除。如此，费心获得的证据可能竹篮打水一场空。因此，犯罪嫌疑人或被告 人如果能够自愿认罪，这一难题就迎刃而解。然而，犯罪嫌疑人或被告人如果明知供述有罪会导致定罪量刑的不利后果，作为一个理性人，他怎肯承认犯罪？
基于这一原因，有人提出：能否引入辩诉交易制度来破解这一困境？
在司法实践中确实存在一定的、与辩诉交易近似的做法。例如对于达到很大数额的贪腐案件，只查处一部分即告终止，然后以明确的信息告知犯罪嫌疑人 或被告人，使其积极配合办案部门的调查、侦查工作，否则对他的调查、侦查将进一步扩大范围、深入下去。而自知罪孽深重的犯罪嫌疑人或被告人为避免更加不利 的局面，对于自己查处的部分积极配合，承认犯罪。
又如犯罪嫌疑人或被告人涉嫌两个或者两个以上罪名，只起诉其部分罪行，获取犯罪嫌疑人或被告人在后续的办案过程中积极配合。
再如犯罪嫌疑人或被告人的近亲属也涉案，办案部门向犯罪嫌疑人或被告人明确表示，如果其积极认罪，不抗拒调查、侦查，对于其近亲属可以宽大处理乃至不予追究。
对于行贿人，因其配合司法调查而不追究其刑事责任（即办案部门“给政策”），类似一些国家将共同犯罪的部分嫌疑人或被告人转为控方污点证人的做法，等等。
严格地讲，这些做法不同于辩诉交易，其中有些做法甚至是为了换取口供而进行的利诱或威胁。但毋庸置疑，这些做法的局部特征与辩诉交易有相似之处。
辩诉交易的核心内容，是被告人以认罪换取降低指控（包括由较重罪名改为较轻罪名或者降低刑罚）；反过来也一样：控诉方以降低指控来换取被告人认 罪。要使辩诉交易有效，需要法官予以认可。符合上述特征，才是真正意义上的辩诉交易。辩诉交易的做法，对于控诉方来说，是为了解决诉讼证据的难题；对于被 告人来说，是为了避免对自己更加不利的后果。
中国办理贿赂案件，以合法手段获得口供非常困难，调查和侦查中往往依赖于“做得说不得”的一些方法取供，类似辩诉交易的做法有助于缓解甚至化解 这一难题；英美国家实行辩诉交易制度，辩诉交易之外获取口供也有相当难度。实行沉默权及告知制度、自白任意性规则的英美国家，难以用非法方法取供，辩诉交 易制度有助于迅速推进诉讼进程，解决存在一定败诉风险的诉讼证据问题。
当然，就具体制度因素来说，中国近似辩诉交易的做法，与英美国家辩诉交易的成因存在一定差异。在中国刑事诉讼中，诉讼中心在侦查阶段，被告人坚 不吐实，案件很难向下一个诉讼阶段推进，因此类似“辩诉交易”的做法需要在侦查阶段就发挥实效，这种效果需要持续到审判阶段。在英美国家，辩诉交易通常发 生在起诉以后，被告人和控诉方接受这一安排，与审判中的不可预测性有关。利益冲突的双方通过让步达成协议，是由陪审团制度带来的某种不确定性和危险性决定 的。由于控诉方和辩护方无法确切预见诉讼结果，而且清楚知道与本方期望的结果相反的诉讼结果意味着付出更为沉重的代价，这就为他们各自向对方作出让步提供 了条件。
辩诉交易能够在美国盛行，控辩双方协议容易达成的奥妙，就在于美国实行陪审团制度存在的缺陷。陪审团进行的审判，就审判结果来讲具有高度的不可 预测性。陪审团审判与职业法官相比，明显的缺陷是陪审员作为外行法官，其司法理性不足，往往依赖于直觉判断案件事实，而且容易被控辩双方的法庭技巧所迷 惑。因此，在由陪审团进行审判的案件中，控诉方仅有确实、充分的证据是不够的，缺乏足够的法庭经验或者举证、辩论失误，也会惨遭“滑铁卢”。为了避免这种 危险的发生，一方与另一方达成可以接受的协议，可以说是明智的。与之相比较，实行职权主义诉讼的大陆法系国家，这种危险性就要小得多，这是因为控辩双方所 面对的是深具法律素养，富有法庭经验、积极探索事实真相且不易被控辩双方的法庭“伎俩”所蒙蔽的职业法官。
当公诉人有绝对的把握使自己的指控得到完全支持时，难以想象会舍重就轻。所以美国检察官曾言，只有在那些审判有困难的案件中，他们才会为获取有 罪答辩而进行交易。当被告人绝对确信自己将被判决无罪时，趋利避害的普遍心理必然使他坚持把官司进行到底而不是选择有罪供述。但在面临被定罪量刑危险的情 况下，就不能不考虑以有罪答辩避免使自己落到最糟糕的境地。
美国检察官坚持说“半个面包胜似没有面包”，辩诉交易使检察官在证据不充足或者对胜诉没有把握的情况下赢得一次“胜诉”机会，不至于满盘皆输， 这是检察官可以从中获得的利益。被告人也可以从中获得好处，如果他是有罪的，他可以获得从轻发落。辩诉协议的达成意味着控辩双方“双赢”。辩诉交易意味着 被告人放弃审判权利，由此获得的报偿是检察官降低起诉、法庭给予从轻发落——这种报偿不仅体现在被告人被以较轻犯罪而被定罪和他们获得较轻的处罚上，而且 意味着检察官获得一个胜诉记录。
在中国，存在同样的心理需求。当前一些类似辩诉交易的做法之所以存在，是因为这些做法固然使犯罪嫌疑人、被告人“获得某种好处”，但毕竟因其有 罪供述得到一定的刑事处罚，对于追诉方来说，总比因其拒绝认罪无法追究其刑事责任要好得多，此即所谓“半个面包强似没有面包”。
在中国，随着刑事诉讼制度的发展，各种证据规则逐渐确立，获取口供的合法性要求越高。就这一点来说，在中国引入辩诉交易做法的制度压力会随之而来，因此建立辩诉交易制度的需求不仅在反腐败案件中产生，在其他案件中也会产生。
不过，要在中国反腐败中引入辩诉交易制度，需要逾越不少障碍：
一是刑事证据制度的障碍。中国刑事诉讼实行实质真实发现主义，即使被告人认罪，也需要综合全案证据达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度。
这一点与英美国家不同，它们将刑事诉讼与民事诉讼的界限划得不是那么清晰，只要被告人自愿认罪可以不经过法庭对事实的调查程序直接转入量刑程 序。在英美国家，被告人被认为是理性的人，当他明知进行有罪陈述将导致被定罪量刑的危险仍然这样做，则通常意味着在没有必要自诬也没有强迫自证其罪的压力 下，他所做的不利于自己的陈述是真实的。辩诉交易得以成立需要一定的条件，那就是被告人作有罪答辩，与民事诉讼当事人的自认具有类似效果。这种只要被告人 自愿认罪则无需进行法庭调查即可转入量刑程序的做法，植根于这样的观念：刑事诉讼在某些方面与民事诉讼相同或者相近，刑事被告人的承认具有与民事当事人的 承认同等的法律效力。英美国家的法官对案件真实发现的责任比他们在欧洲大陆的同行要轻得多。与之形成鲜明对比的是，欧陆刑事诉讼中采取实质真实发现原则， 即使被告人自愿供述有罪，也要展开法庭调查，务必发现案件真相。
中国的刑事诉讼制度与大陆法系国家相同，因此，能否降低定罪标准——如牡丹江市铁路运输法院办理孟广虎案件所做的那样，是一个无法回避的问题。 辩诉交易是在被告人“自愿认罪”的基础上不进行或者不完全进行法定程序所要求的调查，迳行或者以自行简化的程序判决被告人有罪。如果在中国实行这一制度， 将意味着中国刑事司法实践从实质真实走向形式真实，失去注重实质真实发现这一或许是大陆法系国家刑事司法制度优点的价值取向和相应的制度设计。
二是切实保障有罪供述的自愿性，杜绝刑讯逼供（包括侦查阶段的刑讯逼供）和其他非法获取口供的做法。辩诉交易得以成立的前提之一是被告人的有供 述系自愿作出的，如果是在某种压力下作出的供述，就不能保证判决的正确性；如果被告人在法庭上作了有罪供述就不再进行法庭调查，直接根据他的供述进行定罪 量刑，对于实体公正是一种卤莽的、冒险的行为。
三是实行强制辩护制度。有律师参与，使被告人的认罪能够事先争得律师的意见，保证认罪确实能够为其带来益处，否则一个理性的人应当选择不认罪。不具有必要的条件，贸然实行辩诉交易程序，容易造成冤错案件。
另外，引入辩诉交易制度必须预防其可能带来的弊端。辩诉交易制度将案件的实体处理权交给控辩双方加以实际控制，或者给控辩双方以影响案件实体处 理的很大能力，这种制度“扩大了公诉人的自由裁量权，增加了滥用的可能性。因为协商不是在法院之内进行的，法官不能对这些条件像他们审理这些案件那样进行 指挥”。而且“它允许了被告避开了更为严厉的惩罚”。
值得警惕的是，辩诉交易曾给美国的司法带来一股腐败的风气。美国苏斌教授指出：“如果检察官和辩护律师双方都恰当履行职责，则我们的制度就会公 正、高效地运行。”这句话反过来就是，如果检察官和司法官员以及辩护律师不能恰当履行职责，则刑事司法制度就容易陷入腐败的泥沼。辩诉交易的发展历程证明 了这一点。
当前中国司法腐败的问题相当严重，尚未得到很好的遏制。在整个司法环境没有得到根本治理的情况下实行“辩诉交易”，容易为司法腐败开辟出新的门 径，而中国人情化的社会氛围可能会起到助长这种腐败的作用，成为有利于为权贵部分脱罪的渠道。因此，要引入辩诉交易制度，需要强化司法透明度，防止辩诉交 易成为有权势者的游戏。
另外，要防止辩诉交易成为审判“走过场”、“走形式”，中国司法中认为程序可有可无的思想观念仍然发生着惯性作用，审判流于形式的问题尚没有得 到根本解决。如果以辩诉交易为借口，连这样的“过场”“形式”也不要了，更加剧轻视程序价值的心理。如果只要被告人认罪就无须进行充分的法庭调查和辩论， 也无须顾及法定的证明标准，则更是轻视实体正义的一种表现，甚至为冤错案件埋下隐患。
还需要指出，在有被害人的案件中，被害人对于辩诉交易的做法常常抱怨连连。他们是被犯罪行为直接侵害的人，对于正义的诉求也最为强烈，辩诉交易 招致的是他们强烈的不满。这种交易往往忽略被害人的利益，至今受到不少学者和一般民众的批评。由于为了达成辩诉交易，一些指控被取消、刑罚被减轻，辩诉交 易允许有罪的人逃脱对其罪行的完全惩罚。1981年《美国新闻与世界报道》登载了特德•杰斯特的文章《我们与犯罪作斗争一直失败》，文章提到，辩诉交易常 常引起被害者的抱怨，被害者抱怨说“可能判处的严厉刑罚时常经过协商而消失了”。一些最高级的法官则批评说“扩大辩诉交易的办法等于邀请人犯罪”。前任首 席大法官沃伦•E•伯格诘问：“如果流传这样的话，你犯两三种罪而只付出犯一种罪的代价。我们会惊奇吗?”因此，引入辩诉交易制度需要考虑被害人的意见如 何得到倾听和受到尊重，该制度不能以不必要地牺牲被害人的利益为代价。
总之，辩诉交易制度能否引入中国，尤其是基于反腐败的需要，能够将该制度率先应用于中国职务犯罪侦查领域，是一个有相当研究价值的问题。由于辩 诉交易制度符合诉讼经济原则并有助于解决诉讼证明中某些难题，迅速推进诉讼进程，打破案件调查和侦查中的难题，在中国刑事诉讼发展中有其应用前景。与此同 时，该制度也存在相当大的争议和明显弊端，包括在中国的社会接受度如何，也需要予以正视，因此在试图移植该制度的时候，不能不进行审慎的考量，应重视辩诉 交易制度的负面效应，并做好相关顶层设计。