实务问题
建设工程领域中，关于挂靠情形下的实际施工人权益问题，长期以来争议不断。究其原因，大概有以下这么几个：首先，实际施工人的概念没有明确的法律定义；其次，“挂靠”是行业通俗的叫法，行政法规虽然下过一个定义，也规制其为违法行为，但在司法实践中，把握起来还是有些“现实”的困难；其三，建设工程争议标的额往往比较大，各方利益博弈激烈，裁判尺度难以统一。因此，争议不断就在情理之中了。
裁判要点
- 有资质的施工企业向无资质的自然人收取一定的管理费，二双方之间又不是公司与内部员工的关系，而是该自然人借用施工企业资质承接工程，双方之间形成挂靠关系。
- 工程实际由借用施工企业资质的自然人组织进行施工，并由其向发包人缴纳保证金，其不仅负责案涉工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，案涉设备租赁费、材料费、工人工资均由其直接支付，即可认定为实际施工人。
- 无资质的自然人（实际施工人）借用施工企业建筑资质与发包人签订建设工程施工合同，违反法律强制性规定，该合同应认定为无效。
- 在案涉工程施工过程中，发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，且认可由该实际施工人完成的工程施工任务，因此发包人与实际施工人之间直接形成权利义务关系。虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，实际施工人在实际施工完成后，有权要求发包方参照合同约定支付工程价款。
- 当工程已交付发包人，实际施工人作为承包人，工程结算应当在实际施工人与发包人之间进行，《建设工程施工合同》的承包方无权向发包人主张工程款。
- 因发包人与《建设工程施工合同》的承包方之间不存在建设工程施工合同关系，发包人无权向《建设工程施工合同》的承包方及实际施工人主张逾期竣工赔偿金。
裁判理由
最高法院认为：
本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、彭义芳（实际施工人）是否有权与兴盛公司（发包方）进行工程款的结算；二、原审法院是否存在程序违法情形。具体分述如下：
一、关于彭义芳是否有权与兴盛公司进行工程款的结算的问题 - 本案中，根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，案涉工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金，其不仅负责案涉工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，案涉设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。
- 可见，案涉工程实际是由彭义芳在进行施工，永安公司（建设工程施工合同承包方）并未提交与工程相关的证据材料证明其实际负责案涉工程的施工。永安公司另称彭义芳系其公司职工，但并未提供能够反映双方劳动关系的直接证据，并不足以证明彭义芳与永安公司存在劳动关系。在前述证据的基础上，原审法院结合湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第985号刑事判决书中陈述的事实以及相关人员询问笔录，综合判定彭义芳为案涉工程的实际施工人，并无不当。
- 因此，彭义芳借用永安公司建筑资质与兴盛公司签订《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
- 本案中，《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，彭义芳在实际施工完成后，有权要求兴盛公司参照合同约定支付工程价款。在实际履行过程中，兴盛公司法定代表人与彭义芳签订建安工程结算表，对案涉工程面积、价款以及应付款项进行了结算。结合前述查明的事实，兴盛公司亦有理由相信彭义芳具有结算的权利，该结算协议认定为合法有效。永安公司主张该结算系彭义芳与兴盛公司恶意串通而签订，并未提交充分证据证明，亦不能证明该结算损害了其合法权益，故原审法院认定彭义芳有权与兴盛公司进行工程款结算正确，永安公司无权要求兴盛公司再进行结算付款。
二、关于原审法院是否存在程序违法情形的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，彭义芳系案涉工程实际施工人，其有权与兴盛公司就案涉工程价款进行结算，现双方已就案涉工程进行了结算，对案涉工程面积、工程价款及欠付款项等进行了确认，永安公司在原审法院要求对案涉工程进行鉴定，明显无调查收集之必要。因此，原审法院不予准许永安公司的调查取证申请，符合法律规定，并不违反法定程序。
二审法院认为： - 本案表面上是永安公司与兴盛公司签订《兴盛·新城市花园1#、2#楼建设工程施工合同》，实质上是彭义芳借用永安公司资质承揽兴盛公司的工程，永安公司向彭义芳收取一定的管理费，因此永安公司与彭义芳之间不是公司与内部员工的关系，而是彭义芳借用永安公司资质承接工程，彭义芳与永安公司之间为挂靠关系。
- 而在案涉工程施工过程中，兴盛公司知晓彭义芳借用永安公司资质承建工程，且认可由彭义芳完成案涉工程施工任务，因此兴盛公司与彭义芳之间直接形成权利义务关系，而永安公司与兴盛公司之间不存在建设工程施工合同关系，永安公司通过湖南骄阳律师事务所向兴盛公司发函对兴盛公司不具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案《兴盛·新城市花园1#、2#楼建设工程施工合同》系无效合同。
- 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已交付兴盛公司，彭义芳作为承包人，工程结算应当在彭义芳与兴盛公司之间进行，永安公司无权主张，因此永安公司称兴盛公司欠付其工程款并剥夺其工程款鉴定申请权没有事实与法律依据。由于彭义芳与兴盛公司已于2015年6月12日签订了《兴盛·新城市花园（新城豪庭）1#、2#楼建安工程结算表》，双方已就工程款进行结算，该结算协议对双方均具有约束力。
- 对于兴盛公司向永安公司及彭义芳主张逾期竣工赔偿金，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，被挂靠企业应就工程质量问题与挂靠人承担连带责任。但就本案而言，兴盛公司向永安公司及彭义芳主张的是逾期竣工赔偿金，并非工程质量损失赔偿。如前所述，兴盛公司知晓彭义芳借用永安公司资质承建工程，且认可由彭义芳完成案涉工程施工任务，因此兴盛公司与彭义芳之间直接形成权利义务关系，而永安公司与兴盛公司之间不存在建设工程施工合同关系，永安公司向兴盛公司主张逾期竣工赔偿金没有事实与法律依据。兴盛公司与彭义芳就案涉工程已经结算完毕，案涉工程已经验收合格并交付使用，兴盛公司也未提交证据证明其存在因工期延误导致的损失，现兴盛公司要求彭义芳支付逾期竣工赔偿金也没有事实与法律依据。
观点交锋
永安公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求依法撤销原审判决，判令支持永安公司一审全部诉讼请求。主要事实与理由：
一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，原审判决认定彭义芳系涉案的实际施工人缺乏证据证明，属于认定事实错误。刑事询问笔录不能作为民事案件定案依据，原审判决采信兴盛公司提供的浏阳市公安局刑事询问笔录认定彭义芳系实际施工人存在错误。刑事询问笔录只是侦查机关对相关人进行询问的过程的记录，并不能证明案件事实。浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第985号刑事判决书，并未认定彭义芳的实际施工人资格，一审判决断章取义认定彭义芳作为承建商承接了涉案工程项目存在错误。彭义芳属于公司员工，其内部挂靠承包不违反法律规定，作为建筑企业员工可以内部承包方式承包工程。一审判决以彭义芳掌握工程资料、施工过程中相关款项由其经手支付为由，认定彭义芳系实际施工人证据不足。上述费用不能直接从彭义芳付款就简单认定为彭义芳筹资支付，关键要看上述款项的来源，上述款项都是由永安公司直接支付到彭义芳账户，彭义芳作为现场管理人员代永安公司支付。一审判决以永安公司未提供直接反映与彭义芳劳动关系的材料为由，认定彭义芳系实际施工人证据不足，永安公司提交的证据足以证明永安公司与彭义芳的劳动关系。其次，原审判决认定涉案工程已进行结算缺乏证据证明。事实上有关兴盛•新城市花园1#、2#楼建安工程永安公司与兴盛公司并未结算。原审判决以贺义平与彭义芳个人签字的结算单认定涉案工程已进行结算无事实依据，该结算单上双方主体均未盖章确认，故从形式上该结算单不具有效性。彭义芳亦无代永安公司结算权，彭义芳的签字也不构成表见代理。从结算表的结算数据来看，增加面积单价远低于合同约定价格，该价格明显低于成本造价，不符合常理。
二、原审判决适用法律错误。挂靠情形下实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定彭义芳有权以承包人身份与发包人进行结算，永安公司无权主张，系适用法律错误。永安公司作为《建设工程施工合同》中承包人一方，即使合同无效，永安公司亦有直接向非合同相对方兴盛公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，且该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。本案中，即使彭义芳系实际施工人，彭义芳可以向兴盛公司主张支付工程欠款，但彭义芳依法不具有事先私下与兴盛公司结算的权利。
三、原审法院违反法定程序，剥夺永安公司基本诉权。为了确定涉案工程的结算总价，以及证实彭义芳与兴盛公司代表人之间恶意串通低于成本价进行结算，永安公司提出司法鉴定申请，原审法院均未做任何回复，在判决书中直接认定永安公司没有鉴定申请权。为了保障当事人的鉴定申请权能实质性的行使，只要当事人提出的鉴定申请符合法定程序性要件，法院就应当批准，不得对控辩双方实行差别对待或歧视。原审法院对永安公司提出的鉴定申请，不作任何说明，在判决书中直接判决告知不予准许，属于严重违反法定程序，是对永安公司合法诉权的严重剥夺。
兴盛公司辩称，一、原审法院对本案本诉主要事实认定证据充分完整。原审认定彭义芳系案涉工程实际施工人事实清楚，证据充分，原审查明事实可充分证明彭义芳系案涉工程实际施工人。因此，兴盛公司与彭义芳已经进行结算事实清楚，证据充分，结算协议合法有效。
二、原审判决适用法律正确。彭义芳是案涉工程实际施工人，其与永安公司存在挂靠法律关系，故案涉建设施工合同应认定为无效，原审法院适用法律正确。
三、原审法院没有违反法定程序，更未剥夺永安公司的基本诉权。彭义芳作为实际施工人，具有结算的权利，永安公司提出鉴定申请，明显是滥用诉讼权利，原审法院未支持永安公司的申请，并不属于违反法定程序。
彭义芳述称，原审法院查明的事实能充分证明彭义芳系案涉工程实际施工人，彭义芳向原审法院提交了23本案涉工程的财务账本，可证实其缴纳了工程保证金、管理费、设备租赁费、材料费、人工工资等费用。永安公司所提交的证据不能证明彭义芳为其公司员工，故原审认定彭义芳为实际施工人并无不当。彭义芳作为实际施工人，有权对案涉工程进行结算，永安公司提出工程造价鉴定没有任何法律依据，原审法院并不存在程序违法。
案件索引 - 湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2019）最高法民申1307号；2019年05月14日；审判人员：刘雅玲 贾清林 张颖]
- 湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院（2018）赣民终323号；2018年07月31日；审判人员：彭海鹏 郭卫斌 陶松兵]