百度案与“避风港”规则

包括环球、华纳、百代在内的七家知名唱片公司诉百度公司一案，2006年11月17日有了初审结果，七家公司败诉。七家公司均诉称，在百度网站上发现百度从事大量歌曲在线播放和下载服务，这其中包括了七家公司享有信息网络传播权的歌曲上百首，而百度公司并未通过他们的许可。故请求法院判令百度公司停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务，并赔偿经济损失人民币173万元。
法院审理后认为，搜索引擎服务旨在帮助网民在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息，其提供的MP3搜索引擎服务是以互联网中的音频数据格式文件为搜索对象的，搜索范围遍及整个互联网空间中未被禁链的网络站点。百度对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性。百度提供的MP3搜索服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。
对于试听和下载功能，法院也认为并不侵犯唱片公司的信息网络传播权。因为试听功能是属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够做出识别和判断。试听和下载的作品并非来自百度网站，而是来自未被禁链的第三方的网络服务器。
法院表示，如果权利人认为搜索引擎服务所涉及的录音制品侵犯了其信息网络传播权，可以向搜索引擎服务提供商提交书面通知，要求其断开与该制品的链接，通知中应当明确告知侵权网站的网址。搜索引擎服务提供商接到权利人的通知后，应立即断开与该制品的链接。在此案中，原告未尽到通知义务。
就本案而言，笔者认为，法院的判决有失公允，具体观点如下。
一、百度在该案中的主体性质
百度在本案中的主体性质，也就是其是属于网络服务提供商（ISP）还是网络内容提供商（ICP）至关重要。因为这直接决定了百度是否在本案中可能侵权的问题。
依《互联网著作权行政保护办法》第2条的规定，网络服务提供者是指，根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的公民、法人或其他组织。网络内容提供者是指在互联网上发布相关内容的上网用户。百度作为一家搜索引擎服务提供商，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用；没有提供涉案歌曲的下载服务，只是以链接形式为搜索用户提供动态的搜索服务；其搜索引擎服务系统依据技术规则对搜索结果自动生成链接列表，没有对任何被链接网站（页）进行非技术性的选择与控制。在本案中，下载的侵权MP3 文件并不储存在百度的服务器上，即从技术层面来说，网络用户下载的侵权MP3 文件并不来源于百度，而是来源于通过百度所链接到的下载这些侵权文件的网站。因此，百度是属于网络服务提供商。
二、“避风港”规则
“避风港”规则最早源于美国。《信息网络传播权保护条例》第14条的规定是：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。这就是我国的“避风港”规则。适用“避风港”规则需要满足三方面的要求：一是主体要求，必须是提供纯技术服务的网络服务供应商；二是客观要求，必须在著作权人履行合法的通知程序后对侵权信息及时删除并通知被删除信息的对象；三是主观要求，网络服务供应商本身不存在侵权上的过错，即不明知或不应知侵权事实存在。只有同时具备上述三个要求，该网络服务供应商才能免于承担侵权责任。
依该规则，作为网络服务提供商的百度只有在原告向其提交了书面通知提出权利要求而百度未做相关的法律行为时才承担侵权责任。由此推断，我国法律规定的网络服务提供商承担侵权责任的原则是普通的过错责任原则而非过错推定原则。因为如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的。正因为如此，百度才有可能依“避风港”规则而不承担侵权责任。
三、百度应否应该承担侵权责任
就以上而言，百度似乎应该不承担侵权责任。但具体本案而言并非如此。因为没有“通知”并不能决定百度就一定没有过错。一个众所周知的事实是，大陆及港台热门流行歌曲的著作权人、表演者和唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，因此，目前网络中出现的所有热门流行歌曲的免费音频文件均是未经授权的，对此，百度不可能不知晓。在此情况下，百度在已经明知被链接的文件为侵权性质的情况下，仍然人为地设置并保持“精华专辑”等一系列目录，将大量指向当红歌星演唱的热门流行歌曲的链接加以系统化地归类和排列，使公众能够通过歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地寻找到和直接下载热门流行歌曲，导致侵权文件能够被更多的用户所下载，极大地扩大了其他网站侵权行为的损害范围。根据侵权的一般分类，侵权行为可以要为直接侵权和间接侵权。简单的说，直接侵权是行为人直接实施了侵权行为，而间接侵权则是指帮助、教唆他人实施的侵权行为。因此，百度的行为构成了间接侵权行为也就是实施了“帮助”。
本案中，百度在明知被链接的文件为侵权的情况下，仍然加以链接，扩大了侵权的损害范围，主观上是有过错的。也正因为如此，本案中，百度不能依“避风港”规则而免责，而应该承担相应的侵权责任。因此，法院的一审判决是有失偏颇。